Российский либерализм: Идеи и люди. В 2-х томах. Том 2: XX век - Коллектив авторов
Эти идеи, однако, не были услышаны. Напротив, они встретили жесткую критику со стороны левой части интеллигенции, издавшей альтернативный сборник статей под названием «„Вехи“ как знамение времени» (1910). В одной из статей (Я. Вечева) «пресному идеализму» Кистяковского противопоставлен «строгий теоретический реализм» в вопросах права. Он состоит, фактически, в том отождествлении права и силы, которое стало затем господствовать в России XX века под видом марксистской теории государства и права и означало торжество правового нигилизма и волюнтаризма. «Революция, – согласно данному подходу, – может прекратить действие всякого избирательного и парламентского механизма: какие уж тут избирательные урны, когда ставятся урны погребальные! Революция может прекратить действие всяких судов – какие тут суды, когда революция есть верховный суд истории над отжившим строем и в то же время народный самосуд над ним! Революция может прекратить всякие гарантии неприкосновенности личности: какая уж тут неприкосновенность, когда вопрос решается на баррикадах, на улице, с оружием в руках в ряде восстаний и контрвосстаний. Здесь все подчинено высшему закону войны».
Эти представления делали необходимым теоретическое осмысление проблемы права и революции – разработку теории конфликта позитивного права и революционного правосознания, включали переосмысление самого понятия права как неизменной общественной ценности. Революция представала как перерыв в действии права, явление, способное оборвать действие одного правопорядка и создать на его месте новый. Вывод заключался в том, что законы революции не есть законы правотворчества и между ними необходим осознанный выбор. Кистяковский делал выбор в пользу создания новых правовых норм.
Понятие «конституционной революции» стало активно использоваться первоначально для характеристики перехода от монархического абсолютизма к правовому или конституционному государству. Абсолютно-монархическая форма государства в качестве идеального типа характеризовалась неограниченной властью монарха, распоряжения которого имеют непререкаемый характер (т. е. подлежат безусловному исполнению). Разновидность абсолютизма – так называемое полицейское государство, основной чертой которого выступала правовая регламентация всех сторон жизни общества и, соответственно, ограничение прав индивида.
Идеальному типу абсолютистского государства либеральная юриспруденция противопоставляла тип правового государства, где важнейшим элементом становилось народное представительство, соучаствующее во власти. Формой реализации данной конструкции выступала первоначально конституционная монархия, рассматривавшаяся как идеал смешанной формы правления. В рамках данной модели происходит, как показал Кистяковский, преодоление отчуждения между властью и обществом, так как последнее получает возможность активно воздействовать на направление законодательного процесса. Данный тип власти может возникнуть эволюционным путем или в ходе конституционной революции, ограничивающей монархический суверенитет. Примером конституционной революции для Кистяковского служил 1905 год в России, а также переход к конституционной форме правления в странах Азии: Японии, Турции, Персии, Китае.
Выдвижение идеала правового государства, полагал Богдан Александрович, еще не означает, что оно возникает исключительно на основании права или правовым путем. История показывает, что вообще государства редко возникают правовым путем. Это происходит благодаря войнам за независимость (возникновение США, балканских государств – Сербии, Греции, Черногории, Румынии), революциям (Французская республика) или под угрозой их возникновения (переход к формам конституционной монархии в Центральной и Восточной Европе), благодаря объединению или распаду государств (Италия и Германия) либо просто войнам. С этой точки зрения, вся история есть история кризисов в праве (как считал Еллинек) или, напротив, борьбы за право (Иеринг), поскольку результатом всегда становилось создание новых правовых систем и самоопределения государств, выражавшегося в новых конституциях. Примерами силового решения конфликтов служили Кистяковскому завоевание Англией свободных республик – Трансвааля и Оранжевой реки; оккупация Эльзаса и Лотарингии Германией; присоединение Боснии и Герцеговины к Австро-Венгрии без соблюдения правовых процедур и выяснения согласия населения.
Это наблюдение может убедить пессимистов в правильности скептического отношения к праву (его тождества с силой), а оптимистов в обратном – в неизменном торжестве правовой идеи, которая в ходе кризисов только возрождается и укрепляется. Оптимисты могут заключить, что неправовые отношения (в виде переворотов и нарушений конституции) способствуют будущему торжеству глобального правового порядка над неправовым, преобладанию правовых методов разрешения социальных конфликтов. Во всяком случае, ясно, что революции происходили как в неконституционных, так и в конституционных государствах, где они разрушали правовой строй, что можно предвидеть и в дальнейшем. Следовательно, расширение правового регулирования общества, создавая, с одной стороны, рамки правового и рационализирующего начала, в то же время усиливает сферу противостояния ему и число конфликтов в праве. Как в абсолютистских монархиях, писал Б.А. Кистяковский в 1909 году, «так же точно и в конституционных государствах происходили революции, нарушавшие правовой строй, и не исключена возможность и в будущем возникновения революционных переворотов. Особенно часто в конституционных монархиях делались попытки восстановления неограниченной монархии, конечно, неправовым путем. С другой стороны, в современных конституционных монархиях иногда возникают антидинастические и антимонархические движения, которые неправовыми средствами стремятся ниспровергнуть монархию, гарантированную конституцией. Еще и в наше время при возникновении политических конфликтов руководители политических партий и общественных движений очень легко переходят при первой возможности к решению этих конфликтов насильственными мерами, вместо того чтобы пользоваться правовыми путями и методами, предоставленными конституцией страны».
Конфликт реальности и идеала, породивший конституционные кризисы XX века, представлял собой следствие стремительно набиравших силу процессов модернизации. Их выражением служило растущее противоречие массового общества и правовых идеалов либерализма, политической культуры и позитивного права, легитимности и законности. Разрешение конфликта усматривалось в различных стратегиях революционных или реформационных изменений. Темами научных трудов Кистяковского в этой связи были актуальные проблемы становления конституционных идей: «Конституции дарованные и завоеванные», «Кабинет министров и ответственное правительство», «Государственная Дума», «Как осуществить народное представительство», «Областная автономия и ее пределы» и пр. Как и другие конституционные демократы, Богдан Александрович считал одним из важных способов повышения правовой культуры чтение курсов сравнительного государственного права, выступления в журналах и газетах, переводы западной конституционной классики, к изданиям которой он писал вступительные статьи (например, к книге Г. Еллинека «Конституции, их изменения и преобразования»). В предвоенные годы Кистяковский, по заданию ЦК Конституционно-демократической партии, занимался разработкой части партийной программы, посвященной национальному вопросу.
Главная итоговая работа Кистяковского – книга «Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права» (1916) – обобщает его концепцию в области философии и социологии права. Этот труд объединяет серию концептуальных статей, выходивших на протяжении ряда лет и посвященных в принципе одной теме – выбору пути развития России к правовому государству и гражданскому обществу. Автор видел его в отрицании социалистического варианта и постепенном преодолении правового нигилизма обществом и, прежде всего, интеллигенцией, осознающей свою ответственность. В центре внимания стоят проблемы права: право, регулируемое этическими вопросами, должно занимать в книге ведущее место потому, что оно занимает ведущее место в реальности, «в жизни культурных обществ».
Кистяковский не ставит целью создать теоретическую систему; его книга
