Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
4. По методическим и, причем содержательным, соображениям следовало бы отказаться от практики частных изменений уголовного закона, отражающих мгновенную и, быть может, разумную реакцию на события. Было бы желательно перейти к проектированию уголовного правотворчества, основанному на инструментально-оптимизационном моделировании, продуктом которого может стать оптимально построенный (насколько это возможно) целостный механизм действия обновленного уголовного права.
5. Содержание моделей проектирования. Можно разработать общие и частные модели такого проекта, причем с различной степенью детализации. Наиболее общая модель могла бы включать признаки и состояния:
а) субъектного состава обновления уголовного права, т. е. носителей различных интересов в сфере его действия;
б) объекта обновления, т. е. законодательства, уголовно-правовой мысли, правореализационной практики;
в) целей обновления, выраженные в виде желательных изменений и их действия;
г) возможностей, средств и способов обновления;
д) его социальной поддержки.
Эта модель позволяет знать, кто реально участвует в процессах обновления уголовного права или выступает в качестве «молчаливого, но влиятельного большинства», каковы направленность, тренды, цели обновления, что (т. е. какие законодательные акты, практики, доктрины, взгляды), почему и для чего должны обновляться, что необходимо делать, и наконец, что, какие ресурсы, какое состояние для этого нужно.
Частные модели могут охватывать отдельные блоки механизма действия уголовного права и, соответственно, могут быть построены на различных основаниях и в различных целях.
Требования к модели. Главным можно считать обеспечение проектного моделирования всей системы действия уголовного права, всех ее составляющих и последствий.
Было бы, например, великолепно в качестве частного образца получить реальную картину трех этапов действия различных видов уголовно-правовой и, обязательно, уголовно-процессуальной конфискации, что, правда, фактически одно и то же. Сопоставить периоды до 2003 г., после 2003 г. и до ее регламентации как иной меры, т. е. до 27 июля 2006 г., с учетом последующих изменений и до настоящего времени.
Тенденции и противоречия развития уголовного права[108]
1. Постановка проблемы. Ниже рассматриваются предмет и содержание аналитического подхода (наблюдение и оценка) процесса развития уголовного права, взятого в его тенденциях и противоречиях. Эта проблема, на наш взгляд, имеет чрезвычайно существенное значение для любой страны, в которой существует развитое уголовное право. Данная проблема рассматривается здесь преимущественно в аналитическом плане. Вначале кратко формулируются исходные положения аналитического подхода, затем определяются его возможные парадигмы и существующие направления, затем также кратко характеризуются изменения в УК РФ, далее на этой основе уясняется влияние социального дискурса на векторы уголовно-правового развития, его тенденции и противоречия и, наконец, дается ресурсная характеристика уголовного права в ее динамике. При этом предполагается, что только такой широкий аналитический подход позволяет осознать механизмы и факторы развития уголовного права, понять, чем определяются его тенденции и противоречия.
Эта проблематика, на наш взгляд, не соотносится с какой-либо одной национальной уголовно-правовой системой, но имеет едва ли не одинаково большое значение для правовой системы любой страны. Объясняется это следующими обстоятельствами.
Уголовное право как специфический социальный феномен с момента его возникновения является предметом постоянного внимания, вероятно, на протяжении всей истории его существования и, по-видимому, во всех странах, где оно существует. Как власть, использующая уголовное право, так и его адресаты, которыми являются потенциальные потерпевшие и потенциальные нарушители, стремятся понять, что происходит с уголовным правом. Профессиональные и непрофессиональные наблюдатели выясняют, становится ли оно более жестким, расширяется ли круг запретов, как изменяются позиции судов, применяющих уголовный закон, случайны ли происходящие перемены, т. е. осознанно или неосознанно выявить то, что мы могли бы определить как тенденции развития уголовного права. При этом выявляется, например, соотношение декларируемых целей и реальных тенденций уголовного права и его общих положений, например, устанавливающих цели уголовного закона и юридико-правовых средств, формирующих виды наказания и санкции за конкретные преступления, т. е. противоречия уголовного закона, эффективность уголовного закона и проч.
В социальной практике действия такого рода в их совокупности можно определить как процесс познания и оценки уголовного закона, который осуществляется самыми различными субъектами, имеющими собственные интересы, и в самых различных формах. Процесс познания действительно отражает, прежде всего, практику, состояние законодательства и преобладающий характер приговоров, однако его осуществление приводит к получению определенных оценок, а на их основе к выработке позиций по отношению к уголовному закону и регулируемому им поведению.
В настоящее время – конец XX – начало XXI в. – не просто повсеместно усилилось внимание к уголовному закону и процессы его познания стали объектом самостоятельного интереса. Показательно то, что во многих случаях ключевым при оценке тенденций и противоречий уголовно-правовой системы оказалось понятие кризиса уголовного закона[109]. Можно полагать, что критическая оценка уголовного права полезна во всех ситуациях. Но одновременно вызывает крайнюю неудовлетворенность то обстоятельство, что такая оценка не сопровождается сколько-нибудь кардинальными и реалистическими предложениями об оптимизирующей трансформации уголовного права, в чем бы такая трансформация ни состояла. Разумеется, вносятся различного рода предложения об изменении системы санкций, восстановлении причиненного вреда, усилении определенности уголовного закона, сужении пределов его регулирования. Однако очень трудно сказать, способны ли действительно эти предложения в познавательном и практическом плане оптимизировать фундаментально уголовно-правовую систему.
Именно этим определяется необходимость тематизировать проблему анализа уголовно-правовой системы. Возможно, это следовало бы назвать необходимостью развития аналитической уголовно-правовой теории или аналитического подхода к уголовному праву. Задача состоит в том, чтобы выработать некий общий язык при оценке уголовного права, который позволил бы обсуждать различные позиции и либо сближать их, либо, по меньшей мере, иметь возможность уяснить их целевую установку, технологичность и потенциальное действие на социальные отношения, т. е., выражаясь привычным языком, обеспечить разработку оптимальной уголовной политики.
Во всяком случае, следует признать, что простое перечисление законодательных изменений в действующем Уголовном кодексе, даже если оно сопровождается комментированием их, не отражает по существу тенденции и противоречия развития соответствующей уголовно-правовой системы.
2. Исходные положения аналитического подхода. В общем виде можно утверждать, что основой аналитического подхода к динамике, функционированию уголовного права является целостная уголовно-правовая наука, вписанная в систему правовых наук и основанная на данных теоретической социологии, экономики, психологии и проч. Вместе с тем, как и во всех случаях разработки определенного подхода, необходимо попытаться сформулировать специальные исходные положения, которые базируются на общих, но приобретают некоторые дополнительные смыслы и значения.
Рассмотрим некоторые специальные исходные положения, имея в виду, что они и сами по себе нуждаются в дальнейшем обсуждении.
1. Уголовное право постоянно и пристрастно наблюдается и оценивается социальными субъектами, имеющими собственные интересы, добивающимися их соблюдения и заинтересованными в том или ином его состоянии.
2. В ходе анализа его тенденций и противоречий уголовное право следует рассматривать как сложный социально-правовой феномен, который включает собственно уголовное законодательство, практику применения уголовного закона, уголовно-правовую доктрину и в целом уголовно-правовую мысль, взятые в статике и динамике. Причем понятие уголовно-правовой мысли, употребляемое сравнительно редко, охватывает систему имеющих различную форму суждений об уголовном праве, так или иначе влияющую на процесс принятия уголовно-правовых решений, судебную практику и последствия воздействия уголовного закона на правопорядок и – шире – социальные отношения в обществе, включая процесс распределения и осуществления власти. Кроме того, в объект социального внимания при анализе уголовно-правовой системы должны входить и факторы, относящиеся к правовой системе в целом, и особенно состояние судебной системы, процедур расследования и рассмотрения уголовных дел, подготовленность юридических кадров и многие другие.
