Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
Проблемы, подлежащие решению, как можно полагать, состоят в преодолении противоположности или конфликта интересов различных социальных групп, трудностей достижения необходимого согласия, осознании действительных потребностей и интересов общества, отсутствии необходимого социального контроля. Сейчас нет уверенности в том, что общество реально осознает свои действительные потребности, адекватно формулирует и контролирует сигналы, посылаемые в процессе установления уголовного права, т. е. правотворчества, и еще более – в процессе правоприменения. В итоге в настоящее время в большинстве стран расширяется круг уголовно-правовых запретов, возникает превентивное уголовно-правовое регулирование, создаются составы ответственности за поставление в опасность и проч.
8. Законодатель. Очевидным образом он создает уголовное право как систему уголовно-правовых предписаний, содержащихся в России в УК РФ, в других странах в различных законах. Можно полагать, что законодатель, выступая в своем качестве, заинтересован в сохранении и полной реализации имеющегося у него по Конституции ресурса создания уголовного права – правотворческого ресурса, направленного на обеспечение сбалансированных интересов общества. Казалось бы, его ресурс исключителен в данной сфере, хотя и отсутствует в сфере применения принятого им закона. Но все же и здесь ресурс законодателя ограничивается либо деформируется интеллектуальными факторами, поскольку его возможности уяснить потребность в уголовно-правовом регулировании и отразить ее в тексте закона не всегда достаточны. Эти вопросы широко обсуждались в литературе, причем затрагивались и ресурсные возможности законодателя.
Здесь рассмотрим только специфическую проблему лоббирования в сфере уголовного правотворчества, а затем и в процессе уголовного правоприменения. Выдвигается гипотеза о том, что правовой ресурс законодателя зачастую деформируется в процессе лоббирования интересов субъектов, стремящихся расширить свой уголовно-правовой ресурс. Эта проблема вообще открыто не поднималась в российской литературе и слабо осознана повсюду. Понятно, что в лоббировании того или иного уголовно-правового законодательного решения, т. е. в определенном состоянии уголовного закона, могут быть заинтересованы все названные выше субъекты, в частности представители различных ветвей и звеньев публичной власти, а именно: руководители и органы исполнительной власти, правоохранительных органов, суда, естественно, представители различных бизнес-групп, неправительственных организаций и проч.
Здесь есть ряд проблем, нуждающихся в практическом осмыслении и решении. Они таковы:
а) интересы субъектов, могущих и желающих влиять на уголовное правотворчество, должны быть выявлены и представлены обществу, а их круг определен институционально;
б) следует надлежащим образом определить возможности и средства лоббирования, не ограничивая их лишь наделением либо отказом в наделении тех или иных субъектов правом законодательной инициативы;
в) уравновесить возможности лоббирования, предупредить возможности давления на законодателя, нарушающего его конституционную независимость. В принципе уголовный закон служит обществу и жалобы правоохранительных органов на трудности его применения отнюдь не всегда вызваны интересами общества.
По-видимому, сейчас необходимо установить:
а) порядок формирования экспертных групп, участвующих в правотворчестве, сделав их участие обязательным;
б) ограничить возможности влияния на законодателя правоохранительных органов, которые являются прежде всего адресатами, но не создателями уголовного законодательства, что несомненно вызовет протесты;
в) определить ответственность для должностных лиц – достаточно жесткую – за вносимые предложения, их аргументацию и проч.
Это направление деятельности, которое сейчас довольно ярко отражено в предложении о введении криминологической экспертизы уголовного закона. Трудно сказать, насколько криминология способна быть методической базой такой экспертизы, но идея верна, хотя и недостаточна. Во всяком случае, признание стремления влиять на законодателя лоббизмом весьма полезно и необходимо. Оно дешифрует позиции, не позволяет маскировать их ссылками на абстрактные интересы борьбы с преступностью и в то же время нередко, по существу, активизировать преступность, в частности, интенсифицируя коррупционный потенциал и расширяя количество преступников, т. е. лиц, объявляемых таковыми по приговору судов, применяющих все расширяющийся уголовный закон.
9. Правоохранительные органы и суд. Они упоминались в связи с проблемой лоббизма. В анализе также нуждаются направленность и содержание их наличного ресурса, возможности его реализации. Уголовно-правовой ресурс органов дознания и следствия, а также суда весьма велик. Подчеркнем лишь несколько его проявлений. Уголовный закон применяется, вольно или невольно, выборочно и иначе быть не может, а поэтому решение об использовании ресурса остается за соответствующим должностным лицом. Усмотрение при индивидуализации наказания весьма велико, и решение судей слабо поддается контролю, а поэтому именно судьи в некоторых принятых рамках определяют судьбу осуждаемого ими лица. Стремление минимизировать интеллектуальные и физические усилия также присутствует постоянно, сочетаясь с желанием добиться высокой оценки собственной работы, а поэтому адекватность толкования и применения уголовно-правовой нормы и, значит, судьба осужденного, правовая оценка действий иных лиц определяются также субъективно.
По всем этим причинам уважение к деятельности практических работников и необходимость предупреждения снижения их профессионализма должны предполагать жесткий социальный контроль за их деятельностью, и во всяком случае, задачи, правовые процедуры их деятельности, т. е. содержание уголовного (и уголовно-процессуального) закона, должны задаваться со стороны.
10. Модернизация уголовного закона. Повторяем: это общая, более чем просто трудная, и отнюдь не только российская проблема, хотя, разумеется, каждая страна решает ее по-своему. В данном случае предлагаются лишь некоторые по техническим причинам очень краткие соображения о возможных направлениях и этапах модернизации уголовного закона. Они формулируются на уровне гипотезы и могут быть лишь поводом к дискуссии.
Социальная основа модернизации. Она должна проводиться в сбалансированных интересах общества, диктуемых современными социальными процессами и основываться на широком социальном дискурсе. Сейчас остро необходимо уяснить содержание «общего блага», т. е. блага всего общества, соотносимого с уголовным законом, и выработать либо просто уяснить соответствующие взгляды на эти проблемы, зафиксировать имеющиеся мнения, предложения и аргументы к ним. Собственно говоря, необходимо выяснить действительное отношение населения к уголовному закону и его ресурсу, поскольку провозглашаемый ригоризм кажется неискренним. Только на этой основе можно выработать парадигмы модернизации, а затем определить необходимые для ее осуществления инфраструктурные условия и ее (модернизации) необходимую технику.
Направлениями модернизации собственно уголовного законодательства можно считать:
а) развитие социально ориентированных начал уголовного права, т. е. развитие ресурса, позволяющего обеспечивать на основе баланса интересы личности и необходимые рамочные условия развития экономики, культуры, охраны окружающей среды и проч.;
б) реальное проведение в жизнь всегда признаваемого в российской уголовно-правовой доктрине начала экономии уголовной репрессии, что должно привести к уменьшению числа лиц, находящихся в местах лишения свободы, и в то же время – к повышению результативности использования уголовно-правового ресурса;
в) переход от преимущественно символического в ряде сфер к рациональному использованию уголовного закона[104], что должно привести к усилению регулятивного воздействия уголовного закона при жестком определении его специфических задач и предупреждении его использования в сферах частно-правового регулирования.
Эти направления можно сформулировать и иным образом, конкретизируя либо дополняя приведенные предложения. Но, во всяком случае, они не должны быть связаны с глубинными юридико-техническими и социальными преобразованиями действующего Уголовного кодекса РФ, который в целом является современным законодательным актом. Необходимо использование таких средств модернизации уголовного законодательства, которые обеспечивали бы его стабильность и предсказуемость применения, соответствуя при этом квалификации правоприменителя. Кроме того, упомянем, что модернизация уголовного законодательства, в частности УК РФ, должна обязательно сопровождаться преобразованиями инфраструктуры уголовного закона и в первую очередь системы социального контроля за его использованием.
