Олег Баев - Основы криминалистики. Курс лекций
Более плодотворным, «работоспособным» представляется подход к созданию системы условий, составляющих критерии этической допустимости тактических средств следователя, предложенный И.Е. Быховским. Им сформулирован практически исчерпывающий ряд положений, ни одно из которых не должен нарушать тактический прием. Иными словами, если тактический прием не нарушает ни одного из предлагаемых им условий – он с позиции этики допустим и может использоваться следователем. Здесь, я думаю, уместно заметить, что заповеди Моисея, на которых, в сущности, строится вся современная мораль и этика, также негативны по форме: не убий, не укради, не лжесвидетельствуй…
Итак, по мнению И.Е. Быховского, тактический прием расследования не должен:
1) унижать честь и достоинство обвиняемого, подозреваемого или иных лиц;
2) влиять на позицию невиновного, способствуя признанию им несуществующей вины;
3) оправдывать само совершение преступления и преуменьшать его общественную опасность;
4) способствовать оговору со стороны обвиняемого или иного лица других невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине;
5) строиться на неосведомленности подозреваемого, обвиняемого или иных лиц в вопросах уголовного права и процесса;
6) способствовать развитию у обвиняемого, подозреваемого или иных лиц низменных чувств, даче ими ложных показаний, совершения других аморальных поступков;
7) основываться на сообщении следователем обвиняемому, подозреваемому или иным лицам заведомо ложных сведений, в частности о происхождении предметов или документов;
8) подрывать авторитет органов прокуратуры, МВД, суда [155] .
Очевидно, что для тактических средств профессиональной защиты от обвинения как разработочной части адвокатской тактики система запретов, составляющих этический критерий их допустимости, с учетом специфики уголовно-процессуальной функции и самой деятельности адвоката, должна быть несколько иной.
Изложенная выше «система Быховского» нами в одной из работ она была интерпретирована применительно к тактическим средствам профессиональной защиты от обвинения следующим образом.
Тактическое средство профессиональной защиты от обвинения не должно:
а) основываться на сведениях, унижающих честь и достоинство обвиняемого, потерпевшего и иных лиц, если таковые данные не влияют на вопросы доказанности виновности подзащитного или на степень его ответственности за совершенное преступление;
б) оправдывать само совершение преступления;
в) основываться на побуждении своего подзащитного или иных лиц к оговору ими невиновных лиц, а также обвинению виновных лиц в большем объеме, нежели это соответствует их фактической вине;
г) препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного или иного лица признать свою вину в совершении преступления или дать относительно его показания;
д) оставлять в неосведомленности подзащитного во всех правовых аспектах его дела;
е) основываться на использовании заведомо ложных сведений, в частности, о происхождении предметов и документов;
ж) необоснованно подрывать авторитет следственных, прокурорских и судебных органов и отдельных их представителей [156] .
Подробное обоснование этой системы этического критерия допустимости тактических средств профессиональной защиты приведено, как сказано, в вышеназванной работе. Здесь же лишь хотелось бы обратить внимание на то, что основана она на следующем постулате, сформулированном в свое время А.Ф. Кони: «…для защитника нет чистых и грязных, правых и неправых дел, а есть лишь даваемый обвинением повод противопоставить доводам прокурора всю силу и тонкость своей диалектики, служа ближайшим интересам клиента и не заглядывая на далекий горизонт общественного блага» [157] .
Избирательность тактического приема как критерий его допустимости мне представляется более «прозрачным», чем рассмотренные выше, и позволяющим практически однозначно решать проблемы возможности использования конкретных средств из арсенала субъекта.
Суть его, если говорить вкратце и применительно к следственной тактике, может быть сформулирована следующим образом: тактический прием должен оказывать желаемое следователем воздействие лишь на лицо, обладающее искомой следователем информацией, и быть нейтральным (т. е. не оказывать воздействия) для всех остальных лиц, в отношении которых он применяется.
Здесь надо обратить внимание на такой принципиальный момент. Следователь, обдумывая возможность применить тот или иной тактический прием, достоверно не знает, обладает ли субъект его предполагаемого воздействия искомой им, следователем, информацией, а лишь предполагает это с определенной, меньшей или большей степенью вероятности, основанной на имеющихся у него доказательствах или оперативных данных; достоверно же, повторю, этого он не знает. Именно роль лакмусовой бумажки в этом отношении и должен выполнить допустимый с позиций рассматриваемого критерия тактический прием: выявить – обладает ли данный субъект необходимой следователю информацией и в оптимальном случае – побудить данного субъекта к свободной и осознанной передаче такой информации следователю.
И потому неточно, на мой взгляд, утверждение Р.С. Белкина и некоторых других авторов о том, что избирательность воздействия «есть направленность воздействия лишь на определенных лиц и нейтральность по отношению к остальным» [158] . Не направленность, а именно воздействие приема лишь на лицо, обладающее требуемой следователю информацией, и нейтральность, т. е. «невоздействие» этого же приема на лиц, таковой не обладающих, есть суть избирательности как критерия допустимости тактических приемов.
Если тактический прием в принципе не может повлечь за собой ложный самооговор или ложный оговор человеком, к которому он применяется, иных лиц в совершении преступления – он допустим; противное исключает допустимость тактического приема. Именно на этом подходе основано мое мнение о допустимости так называемых «следственных хитростей» (их еще именуют «психологическими ловушками» или «тактическими комбинациями»), а также значительно более осторожное отношение к допустимости такого тактического приема, как «разжигание конфликта» (обоснование этой моей позиции можно найти в моих работах, рекомендованных к изучению по этой теме).
Применительно к адвокатской тактике критерий избирательности заключается в том, чтобы используемое защитником тактическое средство не усугубляло положения подзащитного и было как минимум нейтральным по отношению к предъявленному последнему обвинению или возникшему в отношении его подозрению в совершении преступления, степени ответственности за его совершение и доказанности обвинения или подозрения. За обоснованием этого положения вновь отошлю к своей названной выше монографии, посвященной защите от обвинения в уголовном процессе. Здесь же ограничусь цитатой из работы известного отечественного юриста Н.Н. Полянского: «Защитник не должен сознательно вредить своему клиенту даже во имя справедливости… Защитник не вправе представлять суду доказательства или сообщать обстоятельства, которые увеличивают шансы обвинительного приговора или могут повлиять в неблагоприятную для подсудимого сторону» [159] .
Заканчивая рассмотрение этого вопроса, отмечу, что некоторые криминалисты в систему критериев допустимости тактических средств включают и иные положения: научную обоснованность и эффективность приема (С.Ю. Якушин), ряд праксеологических требований, таких, как целесообразность, рентабельность, безопасность, доступность (В.Г. Лукашевич), и т. д. Но мне представляется, что сформулированные выше критерии (вновь перечислю их: законность, этичность, избирательность воздействия) самодостаточны для решения с их позиций принципиальнейшего вопроса допустимости тактических средств.
И к слову сказать, мне совершенно непонятно, почему избирательность воздействия как один из основных критериев допустимости тактических средств «выпал» из числа таковых в фундаментальном учебнике для вузов по курсу «Криминалистика» [160] .
Помимо приема и рекомендации, арсенал тактических средств включает в себя и тактическую операцию.
Насколько мне известно, это понятие было введено в криминалистический оборот в начале семидесятых годов известным отечественным (в настоящее время, увы, зарубежным, белорусским) криминалистом А.В. Дуловым. В дальнейшем проблемы теории тактических операций активно и плодотворно разрабатывались Р.С. Белкиным, Л.Я. Драпкиным, И.М. Комаровым, В.И. Шикановым и другими учеными.
Суть теории тактических операций заключается в осознании того, что отдельные тактические задачи расследования не могут быть разрешены проведением лишь одного или нескольких следственных действий даже с использованием в их рамках всех соответствующих тактических приемов, а требуют сложного комплексного подхода к разрешению поставленной (возникшей) перед субъектом исследования преступления задачи.
