Покровский Иосиф - История римского права
По отношению к детям чужим возможно было установление patria potestas путем усыновления, которое будет или arrogatio, если усыновляется persona sui juris, или adoptio, если усыновляется persona alieni juris.
а) Arrogatio в древности совершалась в народных собраниях по куриям при участии pontifex maximus и в присутствии как усыновителя, так и усыновляемого. По расследовании обстоятельств усыновления и по удостоверении в согласии обоих заинтересованных, pontifex предлагал народному собранию rogatio об усыновлении («Velitis jubeatis Quirites, uti Lucius Valerius Lucio Titio tam jure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas familias ejus natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. Haec ita uti dixi, ita vos, Quirites, rogo» — «пожелайте и прикажите квириты, чтобы Луций Валерий Луцию Тицию стал сыном по закону и праву так, как если бы был рожден от этого отца и матери фамилии, и чтобы в отношении него была власть жизни и смерти как уотца в отношении сына. Об этом так, как я сказал, прошу вас, квириты», Gell., 5, 19, 9). Таким образом, arrogatio совершалась в форме специального закона. Ввиду этого усыновлять и быть усыновляемыми в такой форме могли только лица имеющие право участвовать в народных собраниях: поэтому не могли усыновлять женщины, нельзя было усыновить женщин и несовершеннолетних. С течением времени вместе с падением роли comitia curiata законодательный характер акта arrogatio стерся: усыновление превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. Вместе с тем (со времен императора Антонина Пия) стало возможно и усыновление несовершеннолетних. С окончательным исчезновением comitia curiata arrogatio стала совершаться per rescriptum principis («по рескрипту императора»).
b) Усыновление persona alieni juris, adoptio в тесном смысле, совершается в форме частной сделки, искусственно образованной старыми юристами на основании указанного выше положения законов XII таблиц: «si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto». Отец усыновляемого продавал его посредством mancipatio какому — нибудь постороннему доверенному человеку; этот последний тотчас же отпускал сына на волю посредством manumissii vendicta. Затем опять следовала вторая mancipatio и вторая manumissio. Наконец — третья mancipatio: после нее сын уже свободен от patria potestas; но третья manumissio уже не делается, ибо тогда это была бы полная emancipatio (см. ниже); сын пока считается in mancipio доверенного лица. Тогда выступает лицо, желающее усыновить, adoptator, и предъявляет для формы против доверенного vindicatio in patriam potestatem (то есть vindicatio filii); доверенный на суде молчит, вследствие чего претор addicit усыновляемого усыновителю. В результате этого сложного акта patria potestas кровного отца прекратилась и усыновленный вступает в семью усыновителя на правах его законного сына. В этой форме adoptio могла применяться и к женщинам и к несовершеннолетним, причем для дочерей и внуков достаточно было однократной mancipatio. Юстиниан уничтожил необходимость всех этих формальностей, заменив их простым заявлением перед судом. Вместе с тем он значительно ослабил действие adoptio: прежнее прекращение старой patria potestas было сохранено им только для случаев усыновления каким — нибудь восходящим родственником (например, дедом со стороны матери); во всех же остальных случаях patria получает право законного наследования после усыновителя (adoptio minus plena).
Кроме указанных видов arrogatio и adoptio, мы встречаем в дошедших до нас памятниках конца республики — начала империи случаи усыновления в завещании, adoptio testamentaria, о которой юристы ничего не говорят. Но было ли это подлинное в юридическом смысле усыновление или нет — это вопрос доныне невыясненный.
Прекращение patria potestas. Остатком старого патриархального характера patria potestas даже в самом позднем римском праве является ее пожизненность: она прекращается нормально только смертью отца. Ни достижение сыном совершеннолетия, ни основание им своего собственного отдельного дома и хозяйства не только не прекращают отцовской власти, но даже не влияют на ее ослабление. Лишь приобретение сыном известного звания уничтожает ее; таковыми званиями в языческом Риме являлось звание flamen Dialis, а для дочери звание весталки, в позднейшее императорское время — звание консула, praefectus praetorio, praefectus urbi, magister militum или епископа.
Но patria potestas, как право одностороннее, может быть прекращена искусственным путем — освобождением сына самим отцом, что называется emancipatio. Форма emancipatio была также образована посредством искусственного применения упомянутого правила законов XII таблиц о троекратной продаже: отец, желавший эманципировать сына, совершал троекратную mancipatio его доверенному лицу, а это последнее три раза отпускало его на волю. В результате сын делался persona sui juris, приобретал хозяйственную самостоятельность, но зато утрачивал всякие наследственные права по своей семье. Последнее ограничение, впрочем отпало, когда наследственное право было перестроено по началам когнатического родства. В императорское время и здесь старые формальности были отменены: император Анастасий установил возможность emancipatio per rescriptum principis (так наз. emancipatio Anastasiana), а Юстиниан предписал вообще для emancipatio заявление перед судом (так называемая emancipatio Justinianea). В виде награды за добровольный отказ от своих отцовских прав (praemium emancipationis) отец и после emancipatio сохраняет право на пользование половиной имущества сына.
§ 77. Опека и попечительство
Во всяком обществе могут оказаться лица, имеющие права (правоспособные), но не обладающие достаточной степенью разумения и зрелостью воли для самостоятельного управления своими делами (недееспособные). Таковы — несовершеннолетние и безумные; таковыми же являются согласно старым воззрениям женщины; наконец таковыми же признаются и расточители. Если все эти лица находятся под чьей — либо семейной властью, если они — по римской терминологии — суть personae alieni juris, то особого вопроса о их охране не возникает: они, во — первых, по старому праву никаого своего имущества не имеют, а во — вторых, они находят естественную охрану в лице своего paterfamilias. Иное дело, если они такой естественной семейной охраны не имеют, если они personae sui juris: тогда для права возникает вопрос об организации для них искусственной защиты, о создании суррогата семейной охраны. Этой цели и служит везде институт опеки и попечительства. Но этот институт также имеет свою длинную историю, в течение которой он резко изменил свой характер.
В древнейшее время, когда еще сильны родовые связи, опека над лицами недееспособными составляет дело родственников, причем в институт опеки на первом плане стоит не забота о подопечном, а забота о его имуществе в интересах его ближайших наследников. Для этих последних, конечно, важно, чтобы то имущество, которое может к ним дойти в порядке законного наследования, не было в руках малолетнего, безумного и т. д. растрачено или расхищено. Вследствие этого опека имеет характер некоторой предварительной охраны возможного в будущем наследства («ut qui sperarent hanc successionem, iidem tuerentur bona, ne dilapidarent» — fr. 1 pr. D. 26. 4). Эта основная идея древней опеки отражается на всем ее построении.
Прежде всего, порядок призвания к опеке совпадает с порядком призвания к наследованию («eo tutela redit, quo et hereditas pervenit», — fr. 73. pr. D. 50. 17): естественным опекуном является ближайший наследник. А так как в древнейшее время наследование определялось только порядком агнатического родства (hereditas legitima), то и естественным опккуном являлся ближайший агнат. Это так называемая tutela legitima.
Но уже законы XII таблиц предоставляют paterfamilias в своем завещании изменить этот законный порядок и назначать для своих малолетних или слабоумных детей какого — либо иного опекуна: «uti paterfamilias legassi super pecunia tutelave rei suae, eia jus esto» («если отец семейства узаконит опекунство в отношении своих дел, то это будет правом»). Во таком случае мы имеем tutela testamentaria. Здесь уже возможно несовпадение опекуна с ближайшим наследником опекаемых; подобно тому, как завещатель может лишить своего законного наследника ожидаемого им наследства, так же точно он может лишить его и права опеки.
Опека, далее, в это древнейшее время есть не обязанность, а право опекуна, ставящее его во властное положение по отношению к опекуемому и его имуществу. Опекун имеет власть, подобную власти paterfamilias. Так, Ливий опеку над женщинами прямо называет manus (Liv. 34. 2. 11); законы XII таблиц, говоря о попечительстве над безумными, употребляют выражение «potestas»; даже еще юрист последнего столетия республики, Сервий Сульпиций Руф, определяет опеку как «vis ac potestas in capite libero» («силу и власть в отношении личности ребенка»), оттеняя этим связываемую уже с правом обязанность.
Мало по — малу этот элемент обязанности, заботы, все более и более выступает на первый план, и положение опекуна коренным образом изменяется; самые права его являются лишь средством для выполнения лежащей на нем обязанности. Не охранение своих возможных в будуем прав, а забота о чужих правах составляет общую задачу его деятельности. Ввиду этого в источниках позднейшего права опека определяется уже как некоторое «onus» (бремя) для опекуна, как некоторое «munus» (обременение, pr. In. 1. 25 и In. 1. 17).
