Александр Бойцов - Выдача преступников
Возможно подобное преследование и в рамках противодействия незаконному ввозу мигрантов по морю на основании ст. 8 Протокола против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, дополняющего Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности. Государство – участник настоящего Протокола, имеющее разумные основания подозревать, что судно, осуществляющее свободу судоходства в соответствии с международным правом и несущее флаг другого государства-участника или имеющее знаки его регистрации в таком государстве, участвует в незаконном ввозе мигрантов, может уведомить об этом государство флага, запросить подтверждение регистрации и, в случае подтверждения, просить разрешения государства флага принять надлежащие меры в отношении этого судна силами военных кораблей или летательных аппаратов либо других кораблей или летательных аппаратов, которые имеют четкие внешние знаки, позволяющие опознать их как состоящие на государственной службе, и которые уполномочены для этой цели.
В ответ государство флага может разрешить запрашивающему государству: а) высадиться на это судно, b) произвести его досмотр, и с) в случае обнаружения доказательств участия судна в незаконном ввозе мигрантов принять в отношении него надлежащие меры в порядке, разрешенном государством флага, незамедлительно проинформировав последнее о результатах.[390]
Если же государство имеет разумные основания подозревать, что судно участвует в незаконном ввозе мигрантов по морю и не имеет национальности или может быть приравнено к судну без национальности, оно вправе произвести высадку на судно и его досмотр без каких-либо запросов. И если будут обнаружены доказательства, подтверждающие это подозрение, государство принимает надлежащие меры согласно соответствующим положениям внутреннего и международного права.
При этом любая мера, принятая или осуществленная в соответствии с указанными положениями, должным образом отражает необходимость не препятствовать или не наносить ущерба: а) правам и обязательствам и осуществлению юрисдикции прибрежных государств в соответствии с международным морским правом или b) правомочиям государства флага на осуществление юрисдикции и контроля по административным, техническим и социальным вопросам, связанным с судном (п. 2 ст. 9 Протокола).
Значение закрепления защитной юрисдикции в международных соглашениях универсального характера трудно переоценить. Во-первых, это избавляет государства от необходимости весьма вольной трактовки «наступления эффекта» на территории государства, заявившего о реальной юрисдикции, вводя ее в строгие конвенционные рамки. Во-вторых, конвенционный подход способствует преодолению замкнутости национально ограниченных правосистем, выводя их на уровень космополиса. Стороны конвенции становятся таким образом формально равными в своих юрисдикционных притязаниях, а сами конвенции – теми каналами, посредством которых обеспечивается совместимость различных национальных правосистем. Благодаря этому и передача преступника из юрисдикции одного государства в юрисдикцию другого приобретает черты межправового взаимодействия.
Ведь при том, что в некоторых случаях только защитная юрисдикция в состоянии обеспечить уголовно-правовую охрану социосистемы от вреда, наносимого ей извне, нельзя не видеть и того, что именно она является наиболее уязвимой для взаимодействия национальных правосистем, не давая ответа на вопрос, каким образом граждане того или иного государства оказываются включенными в иностранную систему властеотношений. Разве что «по праву сильного».
И в самом деле: если территориальная юрисдикция предполагает государственное пространство, организованное на определенной территории, национальная юрисдикция – социальное пространство, организованное на причастности к определенной нации, универсальная юрисдикция – космополитическое пространство, организованное на принадлежности к человечеству, то охранительная юрисдикция не содержит каких-либо знаков принадлежности преступника к той социальной среде, по законам которой его осуждают, а предполагает лишь способность власти защищать себя или своих граждан от вреда, наносимого извне, т. е. базируется на представлении о преступлении как акте, причиняющем вред со стороны. Следовательно, прямой связи данного государственно организованного общества с субъектом преступления не существует. Она устанавливается либо через жертв – граждан этого государства, либо через законные интересы самого государства.
Это обстоятельство подмечено еще Ф. Ф. Мартенсом, который пишет: «Учения о территориальной и личной уголовной компетенции определяют пространство действия уголовных законов, имея в виду субъективную сторону преступления. Они разрешают вопрос: кто может быть субъектом преступления, ответственным по законам страны?…Напротив, защитники реального принципа берут за исходную точку объективную сторону преступления и совершенно справедливо говорят, что государство карает за нарушение установленного им правового порядка, кто бы ни был преступником». Анализ же объектов преступного действия показывает, что пространство действия уголовных законов может быть определено, согласно реальному принципу, не только границами территории, но и принадлежностью этих объектов государству или его подданным, где бы они ни находились. «С этой точки зрения, посягательство иностранца на имущество подданного, живущего за границей, наказуемо по законам отечества потерпевшего, ибо личность эта принадлежит государству».[391]
Легко заметить, что под объектом преступления в этих рассуждениях понимается то, что ныне принято считать его предметом, но не столь очевиден другой вытекающий отсюда вывод: оказание предпочтения объективной стороне перед субъективной означает выдвижение на первый план объективного вменения в ущерб субъективному, имплицитно включающему в себя (благодаря презумпции знания закона) осведомленность о правовых требованиях, от какой бы власти они ни исходили, если субъект считается включенным в данную систему властеотношений. Не случайно персональный и реальный критерии получили сначала название принципов субъективной национальности и объективной национальности, и лишь позднее – активного персонального и пассивного персонального, что затушевало проглядывающее сквозь объективную пассивность объективное вменение.
Между тем даже вопросы действия уголовных законов оккупирующего государства в отношении населения оккупированной территории решаются Женевской конвенцией о защите гражданского населения во время войны с учетом того, что эти законы вступают в силу только после их опубликования и доведения до сведения населения на его языке и не имеют обратной силы (ст. 65). Поскольку оккупационная власть, как правило, функционирует «в отсутствие своей социальной легитимации»,[392] военные суды оккупирующей державы должны принимать во внимание тот факт, что обвиняемый не является ее гражданином (ст. 67). В частности, положения уголовного порядка, изданные оккупирующей державой, могут предусматривать смертную казнь в отношении покровительствуемых лиц только в тех случаях, когда они виновны в шпионаже, в серьезных диверсионных актах, направленных против ее военных объектов, или в умышленных правонарушениях, которые явились причиной смерти одного или нескольких лиц, и при условии, что законодательство оккупированной территории, которое действовало до начала оккупации, предусматривало в подобных случаях смертную казнь. Смертный приговор может быть вынесен покровительствуемому лицу только в случае, если было особо обращено внимание суда на тот факт, что, поскольку обвиняемый не является гражданином оккупирующей державы, «он не связан по отношению к ней никаким долгом верности» (ст. 68).[393]
Доктринальное же толкование реального принципа не содержит рационально выводимых критериев того, на каком основании иностранные граждане связаны «долгом верности» уголовному закону иной страны, каким образом они должны быть проинформированы о позитивной ответственности, возложенной на них этим законом, и какими условиями может быть ограничена вытекающая из его нарушения ретроспективная ответственность. Ведь если для граждан Российской Федерации, совершивших преступление вне ее пределов, предлагается ограничить ответственность по российскому УК такими условиями, как предусмотренность совершенного деяния уголовным законом государства, на территории которого оно было совершено, и непревышение верхнего предела наказания, установленного законом, действующим в месте совершения преступления, то было бы справедливым установить эти ограничительные условия и для иностранцев, совершивших за рубежом преступление, которое направлено против России или ее граждан. Самоограничение реальной юрисдикции условием двойной преступности обеспечило бы субъективную связь иностранца с российской правовой системой. В противном случае ретроспективная ответственность иностранных граждан строго теоретически становится невозможной в силу отрицательной их правосубъектности в сфере позитивной уголовной ответственности.
