Покровский Иосиф - История римского права
Однако, spondio и fidepromissio имели то существенное неудобство, что они могли обеспечивать только обязательства стипуляционные и притом должны были быть заключены тотчас же после них. Неудобно было и погашение поручительства смертью. Ввиду этого с течением времени появляется новая форма — fidejussio, свободная от этих неудобств и потому впоследствии вытеснившая старые sponsio и fidepromissio. Fidejussio представляет собою формально самостоятельную stipulatio; лишь материально она подкрепляет другое обязательство и уже безразлично какое — стипуляционное, консенсуальное и т. д. Кредитор, указав в своем вопросе то обязательство, которое обеспечивается (например, «quod mihi Titius ex empto debet» — «что мне Тиций должен по обязательству как покупатель»), спрашивал поручителя: «Id fide tua esse jubes?» («прикажешь ли, чтобы это было на твоей совести?»), на что поручитель отвечал: «Id fide mea jubeo» («приказываю, чтобы это было на моей совести», Gai. III. 115–117).
К fidejussio все упомянутые законы республиканской эпохи не относились, и потому развитие норм о поручительстве должно было повториться по отношению к ней заново, но, разумеется, в исправленном виде.
В течение всего классического и послеклассического периода общим правилом остается то, что кредитор при неисполнении может предъявить иск по своему усмотрению либо против главного должника, либо против поручителя. Юстиниан указом 535 г. (Nov. 1) облегчил положение последнего тем, что дал ему так называемое beneficium excussionis sive ordinis: поручитель мог требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на главного должника.
Если поручитель уплатил долг, он имеет регресс (право поручителя взыскать с должника уплаченный им за него долг) против главного должника, с каковою целью он может потребовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска — так называемое beneficium cedendarum actionum. Старая actio depensi отпала.
Наконец, если есть несколько сопоручителей, то первоначально все они отвечали на выбор и in solidum; император Адриан предоставил, однако, и для fidejussores так называемое beneficium divisionis: тот, против кого предъявляется иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми, кто не отсутствует и не является несостоятельным (fr. 26. D. 46. 1).
Несмотря на то, что в классическом праве возникли и другие формы поручительства (так называемые mandatum qualificatum и constitutum debiti alieni), fidejussio все же оставалась до конца формой основной.
§ 67. 2. Контракты литтеральные
Юридическая природа литеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.
Римское право периода республики и классических юристов знает такое литеральное обязательство в виде книжного долга. Первоначальное возникновение этой формы неясно. Некоторые ставят ее в связь с nexum (запись займов, заключенных посредством nexum, в книгах — Жирар), другие усматривают его зародыш еще в книгах понтификов, которые в древности играли до некоторой степени роль нотариусов (Безелер). Во всяком случае, эта форма является одной из ранних: ко времени Цицерона она уже старое, обычное явление.
Общая сущность этой формы состоит в следующем (Gai. III. 128–134). У римлян вообще был обычай тщательно вести свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход и расход, все издержки и поступления. Эти обыкновенные записи (так называемые nomina arcaria) могли быть иногда доказательством уже существующего обязательства (иным образом возникшего), но не могли служить способом возникновения нового. Иное значение приобрели эти записи в отношениях между банкирами — профессионалами (argentarii). Наиболее частыми и типичными сделками банкирского оборота были две следующие:
а) Transscriptio a re in personam. Предположим, что между двумя лицами существуют постоянные деловые отношения. А поставляет В какие — нибудь товары и получает от него в разные сроки известные суммы. Все эти поставки и платежи записываются в приходо — расходных книгах — codices accepti et expensi — обоих участников: в книге А на странице расходов (pagina expensi) будет помечено: «тогда — то такому — то дано товаров на такую — то сумму» и т. д. (expensilatio), а на странице приходов (pagina accepti) будут помечены все получения: «тогда — то от такого — то получено столько — то» (acceptilatio). Те же статьи будут отмечены и в книге В, — но, разумеется, в обратном значении: то, что у А отмечено как полученное, у В будет помечено как издержанное. Периодически, по истечении известных сроков (год, месяц), обе стороны подводят итоги их взаимных деловых отношений, и, положим, итог оказывается остатком в пользу А на 100 (saldo на современном коммерческом языке). Тогда все прежние отделения сделки ликвидируются соответствующими пометками в книгах, а взамен их А записывает у себя на странице expensi: «дано В 100», одновременно В записывает у себя: «получено от А 100». В результате такой операции получится обязательство В уплатить А 100; обязательство это материальными корнями своими связано со всей совокупностью прежних сделок, но формально оно от них оторвано. Все прежние отношения ликвидированы, и то, что есть теперь, является уже обязательством новым; в этом смысле мы имеем здесь действительную «переписку с отдельных res просто на личность» — transscriptio a re in personam. Новое обязательство будет уже обязательством абстрактным, и никакие возражения из прежних causae, прежних res допущены не будут. Обязанность В уплатить 100 формально вытекает теперь из записи в книгах (litterae) и потому является обязательством литеральным.
b) Transscriptio a persona in personam. Другой случай, где мы будем иметь тот же результат, состоит в следующем. А должен 100 В; В, в свою очередь, должен 10 °C; по взаимному соглашению все эти лица производят соответствующие отметки в своих книгах с тем, чтобы погасить посредствующие обязательства и поставить в прямую связь А с С: А запишет у себя в графе acceptum: «получено от С 100», а С — в графе expensum: «дано А 100». Должником С будет теперь вместо В новое лицо А, и потому случай этот будет действительно transscriptio a persona in personam («с одного лица на другое»). Обязательство между А и С, как и в предыдущем случае, вытекает по существу из ряда прежних отношений, но юридически оно — новое обязательство, оторванное от прежних и черпающее свою силу исключительно из записи в книгах, из litterae.
Вероятно, описанными transscriptiones книжные операции не ограничивались; возможно, было, по — видимому, и прямое установление обязательства путем занесения соответствующих записей: А, желая подарить В или оказать ему кредит, заносил в свою книгу: «получено от В 100», а В записывал: «дано А 100». Хотя в действительности никакой numeratio pecuniae не было, тем не менее обязательство существует и может быть осуществлено судом. Вероятно, далее, что в отношениях между argentarii их книги выполняли и некоторые другие функции). Вероятно, наконец, и то, что, зародившись в профессиональном обороте банкиров, литеральный контракт стал затем институтом права общегражданского. Но вообще многое в этих литеральных контрактах классического времени остается неясным, так как они сравнительно рано — уже в период империи — выходят из употребления.
В то время как в обороте между cives romani употреблялись указанные книжные операции, в обороте между перегринами (греческих или эллинизрованных провинций) весьма распространены были письменные обязательства иного рода — syngraphae и chirographa (Gai. III. 134). Chirographum — это документ, написанный от лица должника и свидетельствующий о его долге; syngrapha, напротив, документ, говорящий об обязательстве от имени обеих сторон и скрепленный подписями и печатями как кредитора, так и должника. Но вопрос о юридической природе этих документов весьма спорен. Гай в цитированном месте как будто признает их не простыми средствами доказательства, а подлинными литеральными контрактами перегринского права («Praeterea litterarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis» — «кроме того, обязательство из литеральных контрактов, кажется, возникает посредством хирограф и синграф»). С другой стороны, в одном месте Псевдо — Аскония (речь идет об Асконии — римском филологе из г. Падуя (9 г. до н. э. — 76 г. н. э.), которому приписывают ряд исторических комментариев к речам Цицерона, Псевдо — Асконии поскольку авторство этих произведений вызывает сомнения) проводится между обоими видами документов различие: в то время как chirographa характеризуются в смысле документов, свидетельствующих о существующем, реальном долге, о syngraphae, напротив, говорится, что в них «etiam contra fidem veritatis pactio venit… more institutoque Graecorum» («даже вопреки действительному обещанию появляется договор… по обычаю и обыкновению греков»). Ввиду неясности источников одни из современных исследователей (Гнейст, Савиньи и др.) вовсе отрицают за этими документами самостоятельную обязывающую силу, другие (Миттейс, Коста и т. д.), напротив, таковую за ними признают.
