Покровский Иосиф - История римского права
§ 64. Обязательства из договоров
Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, что всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами. Конечно, уже в самом неразвитом быту завязываются известные отношения между людьми: люди обмениваются вещами, дают даже в кредит и т. д.; но все эти отношения далеко еще не имеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман при обмене, неверность слову и т. п. вызывают такую же психологическую реакцию потерпевшего, как и всякая другая обида, и приводят к тем же последствиям, то есть к мщению. Древнейшее время совершенно не знает нашего разграничения между преступлением уголовным и правонарушением гражданским, между деликтом и неисполнением договора. Этим объясняется то обстоятельство, что даже после того, как некоторые виды договоров получили признание, последствия их неисполнения в значительной степени еще имеют черты примитивного мщения: взыскание направляется на самую личность должника, причем при известных условиях оно дает кредитору даже право на убийство этого последнего.
Но, разумеется, расчет на месте не всегда удовлетворяет кредитора; вступая в какое — либо соглашение, он уже заранее старается создать те или другие дополнительные стимулы для должника исполнить принятую на себя обязанность. Так, довольно распространенным в древности обычаем является институт заложничества: кто — либо дает вместо себя поручителя, который и будет кредитору заложником, пока обязанность не будет исполнена. Идея такого заложничества, без сомнения, лежит и в основании древнеримского института praedes и vades. По мнению Ленеля, этот институт даже был в истории римского (как и германского) права древнейшим видом обязательства, предшественником всех других; так сказать, мостом между обязательствами из деликтов и обязательствами из договоров. Если преступник не мог тотчас же уплатить выкуп, он должен был дать вместо себя поручителя, vas, который тотчас же попадал во власть кредитора и на которого в случае неуплаты выкупа падает его мщение. Однако чего — либо более точного относительно этого vades мы не знаем.
Другим весьма сильным дополнительным средством обеспечить исполнение со стороны должника его обещания было облечение этого обещания в форму клятвы; благодаря этому, договор ставился под защиту религии и снабжался сакральной санкцией. Мы знаем, что в то древнейшее время сакральное право часто шло впереди светского.
Мало — помалу некоторые виды договорных соглашений начинают получать себе признание и в праве светском: государственная власть известным образом регулирует их последствия и тем придает им юридическое значение, возводя их в ранг отношений гарантированных. Если раньше на попытку мести со стороны кредитора должник мог ответить собственною силой и отразить ее, то теперь взамен этого, не всегда верного, порядка устанавливается взыскание, гарантированное государством. Правда, это взыскание на первых порах, как известно, является не чем иным, как тем же самоуправством, но это самоуправство уже проходит перед глазами государственной власти, которая обеспечивает кредитора от сопротивления со стороны должника, а последнего от эксцессов со стороны кредитора.
Однако круг этих признанных правом договоров вначале не велик, и, притом, не соглашение само по себе имеет значение, а форма, в которую это соглашение должно непременно вылиться. Строгий формализм был колыбелью первых контрактов; форма обеспечивала хрупкому для того времени содержанию договора юридическое существование.
Древнее других, несомненно, сделки мены: обмен вещи на вещь, позже — вещи на деньги. Но этот обмен совершался путем непосредственной передачи вещей из рук в руки и никаких обязательств между сторонами не создавал: нет никаких обязательств до передачи — простое обещание обменяться еще обязательного значения не имеет; нет никаких обязательств и после передачи — с актом передачи всякие отношения между сторонами окончены. Обязательственный элемент обмена всецело поглощается в вещно — правовом акте передачи вещи.
Такою являлась в древности и известная нам mancipatio. По самому своему существу она была первоначально одновременной передачей вещи и металла, и лишь введение чеканенной монеты несколько изменило ее роль. Но и в законах XII таблиц вся купля — продажа исчерпывается в момент mancipatio: до нее нет никакого обязательства между сторонами; после нее есть для продавца только ответственность за auctoritas, но эта ответственность — in duplum (в двойном размере) — основывается не на идее договора, а на идее деликта — как вид furtum nec manifestum.
Мы видели выше, что уже в эпоху законов XII таблиц (или немного спустя) mancipatio могла быть употреблена и в целях fiducia: вещь передавалась в собственность другому лицу, но с возложением на него обязанности вернуть ее манципанту при наступлении известных условий (pactum fiduciae). Вследствие этого фидуциарная манципация сделалась средством для удовлетворения самых разнообразных деловых потребностей: для установления реального обеспечения (fiducia cum creditore), для передачи вещи на сохранение (fiducia cum amico), вероятно, для найма, ссуды и т. д. Целый ряд позднейших обязательственных отношений скрывался в зародыше в этих pacta fiduciae, ибо они налагали на получатели вещи те или другие обязанности. Но мы знаем, что неисполнение этих обязанностей не навлекало на него еще никакой юридической, исковой ответственности: как лицо, нарушившее fides, получатель вещи делался только infamis. Таким образом, обязательств в истинном смысле в связи с древнейшей mancipatio мы не находим.
Но уже в примитивном быту обнаруживается известная потребность в кредите, в займе. Разумеется, чаще всего эта потребность удовлетворяется в формах реального кредита: занимают под залог вещей, — то есть в форме той же fiducia. Но могут быть случаи, когда ищущий ссуды не может расстаться с вещью или когда закладывать более нечего; тогда возникает потребность в личном кредите. Вырабатывается сделка личного займа, но отношения из этого займа проникнуты всецело характером своего сурового времени.
Старое римское право еще задолго до законов XII таблиц создало такую сделку займа — nexum. Во всяком случае, XII таблиц упоминают о nexum в одном общем с mancipatio положении: «cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto» («когда совершает нексум и манципацию, как устно договорится он, то пусть будет правом»).
По форме своего значения nexum представляет полную параллель mancipatio. Это есть также negotium per aes et libram, то есть сделка, совершающаяся в присутствии пяти свидетелей и весовщика (libripens) с весами. И здесь, конечно, все эти формальности в древнейшую эпоху имели реальное значение: когда в качестве денег фигурировал металл в слитках, нужно было реально при займе отвесить условленное количество этого металла. С введением монеты и здесь это стало простою формой: будущий кредитор брал маленькую монетку и, ударив ею по весам, передавал ее должнику вместо подлинных денег, которые вручались или несколько раньше, или несколько позже. Но, делая это, кредитор, подобно покупщику при mancipatio, произносил известную формулу, придающую сделке именно характер займа. Самая эта формула нам точно не передана, но приблизительно она гласила так: «quod ego tibi mille asses hoc aere aenaeque libra do, eas tu mihi post annum dare damnas esto» («поскольку я тебе этой медью и весами передаю тысячу ассов, то ты мне будешь обязан через год дать их»). Во всяком случае, это последнее «damnas esto» («будешь обязан») находилось в формуле несомненно.
Если затем должник в назначенный срок уплачивал долг, то он должен был произвести этот платеж также в форме противоположного акта per aes libram (nexi liberatio). Все старое цивильное право находится под действием принципа так наз. contrarius actuc: отношения могут быть развязаны только в такой же форме, в какой они были установлены. Подобно тому, как при mancipatio необходимо была remancipatio, так же точно при nexum необходимо было облечь платеж в форму negotium per aes et libram, так как простая уплата не освобождала должника. Эта liberatio nexi описана нам Гаем, причем им сообщается и та формула, которую произносит при этом должник и которая позволяет нам делать заключения о формуле при самом совершении nexum. В присутствии пяти свидетелей и libripens’а с весами должник говорит: «Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere aenaeque libra. Hanc tibi libram primam postremamque expendo secundum legem publicam» («поскольку я присужден в твою пользу на столько — то тысяч ассов, я ради этого объявляю, что я свободен от тебя посредством этой меди и весов. Эти деньги я тебе уплачиваю первые и последние по закону нашего государства»); затем он ударяет монетой по весам и передает ее кредитору (Gai. III. 174).
