Покровский Иосиф - История римского права
Если вор не был захвачен на месте преступления (furtum nec manifestum), то он должен был только уплатить штраф в размере двойной стоимости украденной вещи — poena dupli (Gai. III. 190).
Столь резкая разница в последствиях между furtum manifestum, очевидно, не может быть объяснена теми соображениями, которыми руководимся мы при повышении или понижении степени наказания, — ни степенью напряженности злой воли преступника, ни размерами причиненного вреда. Напряженность злой воли может быть одинакова, но будет ли вор захвачен или нет — это зависит от многих случайностей. Что касается размеров вреда, то при furtum manifestum, по общему правилу, вреда вовсе нет, так как вещь осталась у хозяина. Наконец, и понятное для нас различие между воровством (тайным) и грабежом (явным) также для законов XII таблиц не имеет значения, ибо различие между furtum manifestum и furtum nec manifestum с этим различием не совпадает: если грабитель убежал, то, хотя бы он и был хорошо известен, он будет отвечать только как fur nec manifestus.
Все эти нормы законов XII таблиц могут быть поняты только с точки зрения той переходности, которая была отмечена выше. Они продиктованы не разумом, а чувством; закон считался не с такими или иными социально — политическими соображениями, а с психологией потерпевшего. Если вор захвачен на месте преступления, гнев потерпевшего выливается тотчас же в виде естественного для примитивного человека мщения, и закону ничего другого не остается, как признать, что убийство при подобных условиях не вменяется в вину («jure caesus esto»). И если законы XII таблиц запрещают убийство вора дневного, то это уже с точки зрения того времени значительный шаг вперед: закон, хотя бы ценой отдачи вора в распоряжение обокраденного, стремится спасти его по крайней мере от немедленной смерти.
Другое дело, если вор не был захвачен и воровство было обнаружено только впоследствии. Непосредственное чувство уже несколько улеглось, и потерпевший более склонен, вместо бесполезного для него убийства, вступить с вором в соглашение о выкупе. Законы XII таблиц, опираясь на эту психологию, делают этот выкуп обязательным, определяя его размеры в виде poena dupli.
Но государственная власть еще не берет на себя обнаружения и преследования преступника — все это остается еще делом самого потерпевшего. Вследствие этого ему должны быть предоставлены и необходимые для этого средства. Одно из важнейших средств для обнаружения вора составляет обыск. Но производство обыска связано с вторжением в дом подозреваемого, а мы знаем, что дом римлянина был неприкосновенным: даже для того, чтобы позвать на суд, надо было выжидать ответчика перед его домом, так как войти в дом против его воли было нельзя. Этим объясняется, что, устанавливая нормы о furtum, законы XII таблиц содержат также и положения об обысках. При этом они знают два вида обыска.
Один обыск — строго формальный, обставленный несколько странной с нашей нынешней точки зрения процедурой — так называемой quaestio lange et licio (обыск с чашей и перевязью). По свидетельству Гая (III. 192), законы XII таблиц постановляли, что тот, кто желал произвести обыск, должен был войти в дом голым (nudus), лишь имея повязку вокруг бедер (licio cinctus) и держа в руках сосуд (lancem habens). Позднейшие римские юристы пытались дать объяснение этим формальностям с точки зрения целесообразности: голым нужно быть для того, чтобы нельзя было пронести в одежде и подбросить якобы украденную вещь; быть licio cinctus — для того, чтобы все же не оскорблять стыдливости находящихся в доме женщин; держать в руках lanx (сосуд) — либо опять — таки для того, чтобы руки обыскивающего были заняты, либо для того, чтобы положить туда вещь в случае ее нахождения (Gai. III. 193). Но понятно, что с этой точки зрения все эти формальности не выдерживают критики и что Гаю весь этот закон казался только смешным («ridicula est»). Вероятно, однако, что происхождение всей этой процедуры другое, что мы имеем здесь некоторый пережиток отдаленной эпохи, тем более, что нечто аналогичное мы встречаем и в истории других народов. По мнению Иеринга, quaestio lange et licio есть отголосок общеарийской старины, след той жаркой прародины, где все обыкновенно ходили голыми, только с повязкой вокруг бедер. Что касается сосуда, lanx, то, по мнению Иеринга, он нужен был лишь как внешнее выражение того, что дело идет о поисках вещи. Вернее, однако, предположить, что lanx есть нечто вроде жертвенного сосуда: в дом входят и обыск совершается под покровительством и руководством божества, как некоторое религиозное действие. Этот сакральный характер обыска открывал доступ в дом и обезоруживал возможное сопротивление. Во всяком случае, если при таком обыске вещь будет найдена, собственник дома отвечает, как fur manifestus: опять — таки, вероятно, потому, что в древнейшее время это была общая ответственность для всяких видов воровства.
Quaestio lance et licio была, по — видимому, единственной формой обыска в древности. Но законы XII таблиц знают уже и обыск простой с пониженной ответственностью (некоторые думают, впрочем, что этот простой обыск возник позже XII таблиц). Как производился этот обыск, мы не знаем; Гай (III. 186) сообщает только, что он происходил со свидетелями (testibus praesentibus). Если вещь была найдена, то хозяин дома отвечал штрафом втрое — poena tripli — за так называемую furtum conceptum; но если он сам не был вором, если вещь он получил от кого — либо другого, то он может взыскивать уплаченную им poena tripli с этого последнего — furtum oblatum (Gai. III. 187).
3) Что касается третьего деликта, известного несколько более позднему цивильному праву, именно damnum injuria datum (повреждение или уничтожение чужих вещей), — то положение его в законах XII таблиц неясно. Несомненно, что некоторые отдельные виды этого деликта были предусмотрены в XII таблицах. Так, выше (§ 7) было указано, что поджог влек за собой даже уголовное наказание — poena capitalis. Мы видели далее, что поранение чужого раба рассматривалось, как injuria его хозяину, и влекло штраф в 150 ассов. До известной степени сюда же относится архаический деликт — повреждение чужих посевов при помощи колдовства (§ 7). Наконец, мы знаем, что законы XII таблиц устанавливали специальную ответственность за порубку чужих деревьев в виде штрафа в 25 ассов за каждое срубленное дерево — actio arborum furtim caesarum или actio de arboribus succisis (Gai. IV. 11).
Но все это только специальные постановления. Существовала ли, кроме них, еще какая — либо общая норма относительно damnum injuria datum, спорно. По свидетельству Феста (имеется в виду «Словарь римских древностей», составленный римским антикваром II в. н. э. Фестом (Festus), использовавшим в качестве основы своей работы труд своего предшественника Веррия Флакка и давшим объяснение тех понятий, которые были уже архаичны и непонятны для его современников), в законах XII таблиц встречались слова «rupitias» (= damnum dederit — «Нанес ущерб») и «sarcito» (= damnum solvito — «возместит ущерб»), но в какой связи — неизвестно. На основании этих слов некоторые из современных ученых (Гушке, Селл) полагают, что уже законы XII таблиц знали общий иск о повреждении или уничтожении чужих вещей — actio de rupitiis sarciendis. Но основания для такого утверждения столь слабы, что большинство современных историков относится к нему отрицательно. Вероятнее, что законы XII таблиц ограничивались лишь некоторыми специальными видами нашего деликта, тем более, что, по сообщению Ульпиана (fr. 1 pr. D. 9. 2), после XII таблиц были издаваемы другие законы, по — видимому, также казуистически восполнявшие проблемы децемвирального кодекса.
Как бы то ни было, но все эти казуистические постановления были отменены потом общим законом об ответственности за damnum — lex Aquilia, законом, который послужил затем базисом для дальнейшего развития права в этом вопросе.
§ 64. Обязательства из договоров
Примитивному обществу совершенно чуждо представление о том, что всякий договор уже сам по себе создает обязательство между сторонами. Конечно, уже в самом неразвитом быту завязываются известные отношения между людьми: люди обмениваются вещами, дают даже в кредит и т. д.; но все эти отношения далеко еще не имеют характера обязательств в юридическом смысле. Обман при обмене, неверность слову и т. п. вызывают такую же психологическую реакцию потерпевшего, как и всякая другая обида, и приводят к тем же последствиям, то есть к мщению. Древнейшее время совершенно не знает нашего разграничения между преступлением уголовным и правонарушением гражданским, между деликтом и неисполнением договора. Этим объясняется то обстоятельство, что даже после того, как некоторые виды договоров получили признание, последствия их неисполнения в значительной степени еще имеют черты примитивного мщения: взыскание направляется на самую личность должника, причем при известных условиях оно дает кредитору даже право на убийство этого последнего.
