Лидия Носенко - Внесудебные формы защиты гражданских прав
– Лондонским международным третейским судом (LCIA);
– Американской арбитражной ассоциацией (American Arbitration Association);
– Институтом медиации Торговой палаты г. Стокгольм (the SCC Mediation Institute);
– Центром арбитража и медиации Всемирной организации интеллектуальной собственности (the WIPO Arbitration and Mediation Center).
Медиация превратилась в самостоятельную процедуру лишь с середины 70-х годов. В 1981 году Роджер Фишер и Уильям Ури, профессора Гарвардской школы права, опубликовали результаты своих исследований под заголовком "Getting to Yes". Суть Гарвардской концепции, часто определяемой как «совместные действия», основана на разграничении позиции и интересов. Так в процессе переговоров стороны обозначают свои юридические позиции, которые зачастую являются диаметрально противоположными, что и ведёт к невозможности компромисса. В то же время за жёсткими позициями сторон (которые представляют собой самостоятельно разработанный вариант решения) стоят прежде всего определённые потребности (интересы), которые в отличие от позиций не являются диаметрально противоположными. Если в ходе переговоров удастся определить эти интересы сторон, то будет сделан огромный шаг на пути к достижению соглашения. Медиатор строит переговоры таким образом, чтобы на первый план вышли именно интересы сторон. То есть достигнутое в процессе медиации решение будет являться взаимовыгодным, нет победителей и проигравших (комбинация "win-win"). Классическим является пример с двумя сёстрами и апельсином. Каждая из сестёр заявляет свою позицию: «Я хочу этот апельсин». Позиции сторон противоположны и казалось бы выигрыш одной сестры означает поражение другой. Мать для разрешения конфликта разрезает апельсин пополам, руководствуясь исключительно позициями сестёр, не задумываясь об их реальных интересах. В то же время мать с помощью вопросов могла бы обнаружить, что один ребёнок хотел выжать сок из фрукта, другому же необходима была корка для цукатов в сдобное тесто. Задача медиатора состоит прежде всего в том, чтобы сконцентрировать внимание сторон на их реальных интересах, а не юридических позициях.
В 1990 году Конгресс США принял закон о реформировании гражданского судопроизводства, согласно которому на федеральные суды была возложена обязанность содействовать применению альтернативных форм разрешения споров. Во исполнение данной обязанности многие процессуальные кодексы штатов установили довольно широкие дискреционные права судей по принуждению спорящих сторон к предварительному обращению к медиатору. Параллельно с данным процессом медиация развивалась и во внесудебной области. И сегодня медиация является неотъемлемой частью американской культуры.
В 1995 году в Аргентине принят закон «О медиации и соглашении» (Закон Аргентины № 24.537 «О медиации и соглашении», обнародован 25 октября 1995 года). Обязательная медиация установлена для большинства исков. После того как иск подается в аргентинский суд, на него назначается медиатор. Реестр медиаторов ведется министерством юстиции. Медиатором может быть лицо, имеющее юридическое образование и необходимую профессиональную подготовку (статьи 15 и 16). Он может быть отведен по тем же основаниям, что и судья в государственном суде.
Гражданский процессуальный кодекс Италии также содержит много положений о примирении сторон. Кроме того, 17 января 2003 года в этой стране был принят закон № 5 (вступил в силу 1 января 2004 года), устанавливающий обязательную процедуру посредничества при урегулировании корпоративных и многих финансовых споров. Согласно этому Закону, если в договоре сторон или внутренних документах корпорации предусмотрена процедура посредничества, суд не вправе рассматривать спор, пока стороны не провели посредничества.
Посредничество также использовалось в Великобритании с целью разрешения споров, возникающих в Северной Ирландии. Посредниками выступали и профессиональные посредники (группа «Квакерский дом», созданная в Белфасте в 1982 году; Североирландская посредническая сеть, созданная в 1991 году), и непрофессионалы, которым доверяли люди, участвующие в конфликте.
В Китае стороны могут также разрешить спор путем переговоров, имеющих определенную культурную специфику. Большинство контрактов с китайской стороной содержат статью о том, что конфликты в первую очередь должны решаться путем «дружеских переговоров».
«Дружеские переговоры» означают, что существенное время и усилия будут затрачены на попытки прийти к соглашению с китайским партнером. Переговоры рассматриваются как хороший деловой этикет, и лишь в последний момент сторона может решить обратиться к посредничеству или согласительной процедуре по иску.
Сегодня медиация является неотъемлемой частью и европейской культуры. Развитие альтернативных форм разрешения правовых конфликтов, несмотря на различия правовых систем в государствах, имеет много сходного. Применяются одни и те же способы и формы досудебного урегулирования, хотя и различается их процедура.
Процедура медиации, на наш взгляд во многих зарубежных странах преодолела следующие этапы развития:
1) зарождения – глубокая древность, когда привлечение третьей нейтральной стороны для разрешения конфликтов, являлось желание выжить;
2) становления (переход от зарождения медиации к закреплению в законе) – наблюдается повсеместное создание различных специальных федеральных органов по медиации, локальных негосударственных организаций. Спрос на посредничество постоянно растет, увеличивается процент дел, по которым применяется посредничество. Появляются различные институты посредничества, которые разрабатывают новые методы, а так же дополнительные программы обучения процедуре медиации и подготовке медиаторов. В некоторых зарубежных странах ведется реестр медиаторов, действуют программы страхования ответственности, по которой посредники могут получить страховое возмещение, выплачивая ежегодный страховой взнос;
3) развития (период усовершенствования процедуры медиации) – в зарубежных странах медиация рассматривается как хороший деловой этикет, как неотъемлемая часть культуры. На сегодняшний день эта процедура является очень популярным процессом, в котором на первый план выходят именно интересы сторон. Кроме того, медиация проникла в неотъемлемую часть нашей сегодняшней жизни – Интернет. Здесь процесс посредничества обеспечивается в рамках Национального центра автоматизированных информационных исследований, занимающийся решением проблем, связанных с использованием Интернет.
Институты примирительных процедур и мирового соглашения начали формироваться в России с конца XIV века. Впервые в российском законодательстве об урегулировании споров путем мирового соглашения упомянуто в Новгородской берестяной грамоте (1281-1313 годы). В дальнейшем упоминания о мировом соглашении встречаются практически во всех крупных памятниках русского права: Псковской Судной грамоте (1397 год), Судебнике Ивана III (1497 года), Соборном уложении 1649 года. В то время гражданская и уголовная юстиция не были ясно отделены одна от другой, и мировая сделка могла заключаться во всей области спорных правоотношений, включая преступления, проступки и гражданские правонарушения. В дальнейшем, в связи с разделением процесса, мировое соглашение стало рассматриваться, прежде всего, в качестве института гражданского процессуального права.
В России довольно продолжительное время (с 1775 по 1862 годы) существовали губернские совестные суды, которые были созданы по указу императрицы Екатерины Великой. Совестный суд рассматривал гражданские дела в порядке примирительной процедуры и некоторые уголовные (малолетних, невменяемых и т.п.). Споры между родителями и детьми были изъяты из подведомственности обычных судов и были переданы на разбирательство совестного суда. Иные дела совестные суды рассматривали лишь в том случае, если к ним обращались сами стороны по обоюдному согласию. Совестный суд вырабатывал условия для примирения самостоятельно или через особых посредников. Если попытка примирения не имела успеха, то стороны для разрешения спора обращались в общие суды. На Руси традиционно существовал порядок урегулирования споров с помощью третейского суда. Данный суд, в первую очередь, стремился примирить стороны, и только в случае неудачи разрешал спор по существу. В 1803 г. министр юстиции Г. Р. Державин подготовил проект объединения третейского и совестного суда в целях способствования примирительным процедурам.
Во второй половине XIX – начале XX века в России отмечается масштабный прорыв в понимании значения мирного урегулирования споров. Начинают складываться основные контуры юридической конструкции мирового соглашения, постепенно формируется комплексная система взглядов на примирительные процедуры. Российское гражданское и процессуальное законодательство и наука XIX века уделяли большое внимание институту примирения сторон.
