Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права
Таким образом, восполнительный закон сам по себе не обязателен к непременному исполнению, а обязателен только на случай отсутствия какого-либо распоряжения личности, на случай, которого она не предвидела или не желала считаться с его наступлением.
Гражданское право, в особенности договорное право, заключает в себе особенное обилие норм восполнительного права, ибо здесь, в гражданских правоотношениях (семейных, обязательственных, наследственных и отчасти собственнических), закон предоставляет гражданину свободу частной автономии, т. е. самостоятельное право на урегулирование своих правоотношений с другими, и уж только тогда, когда лицо не воспользовалось этой автономией, закон решает за него, как поступить в обстоятельствах, которых оно не предвидело или не урегулировало.
Этого требуют иногда интересы тех, с кем лицо связано, а иногда и интересы самого этого лица. Например, французский закон предоставляет вступающим в брак самим определить имущественный режим в браке. Но если они его сами не установили, то это делает за них восполнительный закон в их собственных интересах, ибо иначе создавались бы неразрешимые положения и споры. То же положение мы находим в области обязательственного права. Например, какова судьба задатка, который один из договорившихся дал другому, а тот не исполнил договора и задатка не возвращает? Закон не препятствовал им условиться о судьбе задатка: они могли договориться о том, что если получивший задаток не исполнит договора, то он обязан просто вернуть задаток или же уплатить его в двойном размере, как это обычно делается. Но если они в том не условились, а задаток дан, то давший задаток был бы в несправедливо тяжелом положении, если бы не имел возможности ни вернуть свой задаток, ни покрыть убытки от неисполнения договора. Закон ему в этом помогает и устанавливает, что «если за неисполнение ответственно лицо, получившее задаток, оно обязано возвратить таковой в двойном размере» (ст. 143 ГК РСФСР): это – типичная восполнительная норма.
Восполнительный закон дает иногда не только то, что забыл или не сумел получить договорившийся, но и больше того, ибо договоры учитывают по преимуществу соотношение силы договорившихся, а закон – и соображения справедливости, не всегда совпадающие с соотношением сил двух данных лиц, договорившихся между собой, из которых одно может быть социально сильное, и вынудить условия, тяжелые для того, кто вследствие нужды с ними согласился. Например, под влиянием нужды должник согласился бы платить проценты на занятую сумму в размере выше законных, т. е. выше 6 % годовых, и если бы он так условился, обязательство его имело бы силу (при отсутствии элементов ростовщичества). Но если произошло так, что, обязавшись платить проценты, должник не указал, сколько именно, то вступает в действие общая восполнительная норма, ограничивающая проценты выше дозволенных размеров и ограждающая интересы должника: «Если на долг, согласно закону или договору, должны начисляться проценты, размер коих неуказан, таковые (узаконенные проценты) начисляются в размере 6 % годовых с суммы долга, выраженной в золотых рублях по официальному курсу» (ст. 110 ГК РСФСР).[92]
§ 3. Последствия нарушения норм
Каковы последствия несоблюдения юридических норм? Одни утверждают, что последствия эти всегда отрицательны, невыгодны для нарушителя, что в этом – характерная природа норм юридических как принудительных, т. е. психически вынуждающих их исполнение под страхом неизбежного зла за их нарушение. Другие приводят ряд норм, нарушение которых никаким злом не угрожает ввиду высокого положения нарушителя (законодатель, глава правительства, верховный суд) или угроза которых равно разжигает преследуемую страсть и стремление, так что возникает готовность претерпеть страдание за свою страсть, идею или долг (революционеры, сектанты, дуэлянты).
Оба мнения нам представляются не совсем верными. Каждая норма, как веление, стремится стать действенной, т. е. определяющей поведение. Она потому и стала из простого акта правосознания нормой официального права, что это ей обещало какую-то бо́льшую силу действия, чем ее имеют нормы правосознания, хотя бы и господствующего. В чем же эта сила?
Всякая юридическая норма налагает на тех, к кому она обращена, известные обязанности, исполнение которых сопряжено с известным риском, возможным, вероятным или необходимым, смотря по свойству обязанности. Человек обязанный может встретить ряд препятствий, как внешних, так и внутренних, к исполнению своей обязанности, и будучи обязан преодолеть эти препятствия, он вынужден взять на себя весь риск, с этим связанный, т. е. риск утраты какого-либо блага или возникновения какого-либо зла вследствие того, что он будет преодолевать эти препятствия ради исполнения своей обязанности.
Если рабочий на заводе обязан обработать данный ему кусок металла, то он должен преодолеть сопротивление металла обработке, хотя бы в данное время или в данных условиях это сопротивление превышало его силы, умение или самообладание, требовало затраты на эту работу больше сил, чем это допускают ресурсы его рабочей силы, т. е. рабочий рискует подорвать свое здоровье в единичном акте усилия или в систематическом разрушении своих физических сил. Даже простая обязанность проработать 8 или 10 часов заключает в себе риск, что состояние здоровья в данное время, хотя и не вылившееся в болезнь, делает эту работу в данных условиях тяжелой и непосильной, так что рабочий рискует своим здоровьем, когда заставляет себя в таком состоянии тела и духа исполнить до конца свою обязанность. Здесь зло только возможно, но уже и это означает, что риск налицо, ибо риск ведь и есть не что иное, как возможность зла.
Но зло может быть и вполне вероятно и даже необходимо. Таковы особенно вредные работы: например, производство спичек или работа в шахтах, работа врача и сиделки во время чумной или холерной эпидемии, осушительные работы в нездоровой местности с чудовищным процентом смертности от желтой лихорадки и т. п.
Статистика несчастных случаев в различных производствах указывает разные степени этой возможности, вероятности или необходимости вреда, связанного с исполнением обязанности. Исполняя свою обязанность, рабочий или инженер идет навстречу этому риску, берет его на себя, и в этом ярко проявляется природа обязанности как несения риска от всех обстоятельств, сопровождающих ее исполнение. Работа пожарного, матроса или углекопа доводит только до высокой степени риск, который имеется во всякой работе и во всяком исполнении обязанностей, будь то военная служба, несение налогов или исполнение договоров. Риск, которому подверглось бы все общество, если бы впряглось в исполнение данной обязанности, падает на плечи определенной его части, вынужденной взять на себя ее исполнение и освободившей остальных от этого риска.
I. Уголовная ответственность. Но если всякая обязанность есть несение риска от ее исполнения, то возможно в отдельных лицах стремление сложить с себя этот риск. Чтобы преодолеть это стремление, грозящее разрушить всю систему распределения рисков, каким является право страны, необходимо создать ему такой противовес, который парализовал бы это стремление и сделал бы его безуспешным и даже вредным для того, кто пожелал бы сбросить с себя обязанность вместе с риском, с ней связанным. Для этого наложение обязанности сопровождается дополнительным риском ответственности за неисполнение обязанности в виде наказания, т. е. вторжения в блага нарушителя, отнятия их, причинения страданий физических или моральных и т. д.
При выборе между риском, грозящим от исполнения обязанностей, и риском наказания, грозящим от их неисполнения, обязанный видит себя в необходимости пойти скорее на первое, чем на второе, где риск больше и самое зло тяжелее. Риск больше потому, что, по словам поэта, от зверя в лесу легче уйти, чем от наказания за преступление. Зло тяжелее, ибо оно целиком рассчитано на то, чтобы быть глубже того зла, которое грозит от исполнения обязанности. Но это не значит, что оно абсолютно и неизбежно. Не всякое преступление раскрывается, не всякое преследуется, не всякое судом наказывается и не всякое наказание осуществляется. Это верно, но вероятность и необходимость наказания неизмеримо велики. Нарушитель подвергает себя огромному риску, и вся задача – в том, чтобы риск этот превосходил риск от соблюдения прав.
В этом смысле нет той неизбежной принудительности в нормах права, о которой говорят сторонники права, как принудительно осуществляемых норм. Но нельзя отрицать отсутствия этого давления права на личность в смысле угрозы зла. Как всякая угроза, угроза права может и не осуществиться; как всякое человеческое установление, право не обладает той абсолютно постоянной и неизменной силой, с какой действуют законы природы. Но для цели права это и не требуется.
