Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Известен также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который может выкупить его в свою собственность по истечении определенного в договоре времени.
Представляется, что в комментируемом Законе предусмотрены все указанные схемы, основанные на передаче права собственности.
Вместе с тем в отношении четвертого обязательного элемента – передачи в собственность – есть определенные сомнения.
Во-первых, вызывает нарекания сам термин «обязательные элементы», который не является правовым с точки зрения характеристики условий соглашения.
Во-вторых, если перечисленные в указанном пункте элементы соглашения являются обязательными, значит предполагается, что в каждом соглашении государственно-частного или муниципально-частного партнерства они должны присутствовать в обязательном порядке. Вместе с тем в Пояснительной записке к комментируемому Закону указывается, что в Законопроекте «регламентируется возможность использования сторонами соглашения различных форм участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве и их сочетания в зависимости от целей конкретного проекта, в т. ч. с использованием форм, предполагающих нахождение объекта соглашения в частной собственности», но не исключительно. Т. е. согласно логике Пояснительной записки, не все формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства предполагают передачу объекта соглашения в собственность частного партнера, тогда как в логике формулировки Закона возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии его обременения является обязательным элементом, что, вероятно, предполагает его обязательное включение в соглашение.
Представляется, что существует три варианта передачи права собственности в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.
Во-первых, право собственности может первоначально возникнуть у частного партнера после создания объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, но впоследствии быть передано публичному партнеру по завершении проекта, например, в случае, предусмотренном в п.4 комментируемой статьи.
Во-вторых, право собственности может первоначально принадлежать публичному партнеру, но быть переданным в процессе осуществления проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства частному партнеру.
И третий вариант предполагает возможность выкупа объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве частным партнером после завершения проекта.
Преимуществом форм государственно-частного партнерства, основанных на частной собственности, является большая степень свободы сторон в структурировании инвестиционного проекта, наличии дополнительных факторов, привлекающих частных инвесторов. Предоставляя права в отношении публичной собственности частному субъекту, государство преследует цель делегирования вопросов управления этим имуществом иному лицу в обмен на гарантированный доход в виде, например, арендной платы[84].
В п.3 комментируемой статьи указывается на возможность наличия дополнительных элементов в соглашении, которые могут быть включены в него в целях определения формы государственно-частного или муниципально-частного партнерства. К ним, в частности, относятся четыре элемента.
Первым дополнительным элементом является проектирование частным партнером объекта соглашения. Соглашение с таким дополнительным элементом предусмотрено в международной практике под названием DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer – проектирование, строительство, владение, управление, передача).
Вторым дополнительным элементом в рамках соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является финансовый элемент. Соглашение может предусматривать обеспечение публичным партнером осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения. В зарубежной практике встречается похожая схема DBFO (Design, Build, Finance, Operate – проектирование, строительство, финансирование, управление).
Третьим дополнительным элементом является осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения. Похожим на него соглашением в зарубежной практике является схема BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer – строительство, управление, обслуживание, передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание использование и текущий ремонт объекта.
Четвертым дополнительным элементом может быть наличие у частного партнера обязательства по передаче объекта соглашения о государственно-частном или о муниципально-частном партнерстве в собственность публичного партнера по истечении определенного соглашением срока, но не позднее дня прекращения соглашения. Зарубежным аналогом такой модификации соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является схема BOOT (Build, Own, Operate, Transfer – строительство, собственность, управление, передача), по которому частный партнер получает собственности на объект соглашения в течение срока действия соглашения, по истечении которого объект возвращается государству.
Пятым дополнительным элементом может быть обеспечение публичным партнером эксплуатации объекта соглашения в случае, если частный партнер осуществляет только техническое обслуживание этого объекта соглашения.
Предметом государственно-частного партнерства в зарубежных странах может быть как проведение работ и оказание услуг, так и только лишь оказание публичных услуг (модель операторского соглашений) без проведения работ. Но согласно комментируемому Закону, одним из его обязательных элементов является строительство объекта или части объекта соглашения, что, по всей видимости, не предполагает возможности заключения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве по модели операторского соглашения. Таким образом, реализация публичного интереса в комментируемом Законе предполагается только путем создания или улучшения инфраструктурных объектов и иного публично значимого имущества.
4.4 комментируемой статьи содержит важное уточнение в отношении случая, когда объект соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве обязательно должен вернуться в публичную собственность. Такой возврат обязателен, если объем финансирования создания объекта публичным партнером и рыночная стоимость движимого и (или) недвижимого имущества, передаваемого частному партнеру по соглашению, в совокупности превышают объем финансирования создания таких объектов частным партнером. Аналогичное требование предусмотрено для случая отсутствия в соглашении условия о возникновении права собственности частного партнера на движимое и (или) недвижимое имущество, передаваемое частному партнеру по соглашению. В таком случае объект соглашения должен быть возвращен, если объем финансирования создания объекта соглашения публичным партнером и рыночная стоимость передаваемых прав на такое имущество превышает объем финансирования создания объекта соглашения частным партнером.
4.5 комментируемой статьи указывает на источник государственных инвестиций для частичного софинансирования создания объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве. Устанавливается, что финансирование создания объекта соглашения, его эксплуатации и (или) технического обслуживания за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации осуществляется исключительно за счет предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.
По образному замечанию З.А. Саидова, бюджетное право пестрит многочисленными мерами поддержки как экономики и ее субъектов в целом, так и государственного сектора экономики в частности[85] и одной из таких мер являются субсидии. Е.Л. Васянина выделяет следующие формы предоставления финансовой помощи отдельным категориям хозяйствующих субъектов: субсидии хозяйствующим субъектам (ст.78 БК РФ), финансирование льгот, предоставляемых населению субъектами предпринимательской деятельности с дальнейшим возмещением за счет средств бюджета их стоимости, выделение финансирования для целей развития определенного сектора экономики в регионах посредством предоставления межбюджетных субсидий публично-правовым образованиям, предоставление субвенций при передаче полномочий по предоставлению мер финансовой поддержки с одного уровня власти на другой, грантовая форма финансирования[86]. Однако в комментируемой статье финансовая поддержка в рамках государственно-частного или муниципально-частного партнерства ограничена исключительно формой субсидий.
