Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Во-вторых, это осуществление контроля соблюдения частным партнером условий соглашения и рассмотрение предложения частного партнера по изменению существенных условий соглашения в случае, если реализация соглашения стала невозможной в установленные сроки в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также если вступившими в законную силу решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения установленных соглашением обязательств вследствие принятия решений, осуществления действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и (или) их должностных лиц.
В-третьих, могут быть переданы обязанности по осуществлению действий в отношении объекта соглашения – разработка проектно-сметной документации в случае наличия элемента проектирования объекта соглашения публичным партнером, обеспечение государственной регистрации права собственности публичного партнера на недвижимое имущество, которое планируется передать частному партнеру в соответствии с соглашением, осуществление подготовки территории, необходимой для создания объекта соглашения, предоставление частному партнеру необходимых объектов недвижимого имущества (в т. ч. земельный участок), обеспечение в сохранности объекта соглашения до его передачи частному партнеру, осуществление приемки объекта соглашения после окончания его строительства, а также при передаче объекта соглашения публичному партнеру по окончании срока действия соглашения на условиях и в порядке, которые определены в соглашении, осуществление необходимых действий для обеспечения возникновения права собственности публичного партнера (если предусмотрено), ограничений (обременений) прав на объект (объекты) соглашения, а также на земельные участки, осуществление эксплуатации или технического обслуживания объекта соглашения.
В-четвертых, юридическим лицам, выступающим на стороне публичного партнера, могут быть делегированы некоторые финансовые функции публичного партнера, а именно осуществление частичных расходов на создание частным партнером объекта соглашения, его эксплуатацию и (или) техническое обслуживание в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации (в случае если соответствующий элемент соглашения предусмотрен решением о реализации проекта, соглашением) и компенсация осуществленных в соответствии с соглашением затрат частного партнера в случае досрочного прекращения соглашения (см. комментарий к ч.9 ст.13 настоящего Закона).
В-пятых, на юридические лица, выступающие на стороне публичного партнера, могут быть возложены некоторые важные технические функции, а именно оказание частному партнеру содействия в получении обязательных для достижения целей соглашения разрешений и (или) согласований уполномоченных органов и предоставление инициатору проекта материалов и информации, необходимых для разработки предложения о реализации проекта.
В соответствии с Законом о концессионных соглашениях, нет необходимости в принятии дополнительного подзаконного нормативного правового акта с конкретным перечнем возможных передаваемых прав и обязанностей. П.1 ч.1 ст.5 указывает, что отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством ее субъектов, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и при этом концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Для публичного партнера не установлено обязанности извещать частного партнера о делегировании отдельных полномочий лицам, которые могут выступать на его стороне.
Как отмечается в научной литературе, делегирование полномочий органами власти частным лицам – обычное дело при реализации концессионных проектов, вопрос лишь в необходимости проведения конкурса для выбора лица, которому можно такие полномочия делегировать[76]. Российское законодательство не предусматривает конкурсного порядка передачи отдельных прав публичного партнера лицам, выступающим на его стороне.
4.5 комментируемой статьи уточняет, что порядок исполнения органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, его отдельных прав и обязанностей, объем и состав этих прав и обязанностей определяются соглашением на основании решения о реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства.
4.6 комментируемой статьи устанавливает важное ограничение, которое заключается в том, что частный партнер обязан исполнять обязательства по соглашению своими силами. И только в случае, если это допускается условиями соглашения, частный партнер вправе исполнять свои обязательства по соглашению с привлечением третьих лиц, за действия которых он несет ответственность как за свои собственные. Т. к. третьи лица не выбираются по конкурсу, представляется адекватным требование о том, что вне зависимости от того, было ли согласовано решение о привлечении третьих лиц и сами эти лица публичным партнером или нет, именно частный партнер, который был выбран в соответствующем порядке, несет ответственность за все действия в рамках исполнения соглашения.
4.7 комментируемой статьи содержит оговорку о том, что привлечение частным партнером третьих лиц в целях исполнения его обязательств по соглашению допускается только с согласия в письменной форме публичного партнера. Такое согласие оформляется отдельным документом, являющимся неотъемлемой частью соглашения. Получение согласия на заключении субдоговора является обычной практикой по российскому законодательству. Так, арендатор вправе с согласия арендодателя сдавать арендованное имущество в субаренду, но ответственным по договору перед арендодателем остается арендатор (п.2 ст.615 ГК РФ). Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), при этом сам подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п.1 ст.706 ГК РФ).
В комментируемой норме указывается, что в согласии публичного партнера может быть определен перечень третьих лиц с указанием сведений, их идентифицирующих. В случае, если в согласии публичного партнера указаны лица, которые могут привлекаться частным партнером, частный партнер не вправе привлекать иных лиц к исполнению своих обязательств по соглашению, а указанные в данном перечне третьи лица не вправе привлекать иных лиц для исполнения своих обязательств. Представляется, что такие ограничения на привлечение третьих лиц обусловлены ограничениями в отношении самого частного партнера (может быть только российское лицо, не может быть индивидуальным предпринимателем и т. д.).
Т.к. объект соглашения находится в зоне ответственности государства, контроль публичных органов за третьими лицами, которые могут быть привлечены для исполнения обязательств частного партнера по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, является оправданным. Вместе с тем нельзя не признать, что такие ограничения по возможности привлечения третьих лиц на стороне частного партнера могут оказывать негативное влияние на реализацию самого проекта, т. к. необходимость в привлечении таких лиц возникает регулярно.
Отметим, что по Закону о концессионных соглашениях ограничения на привлечения третьих лиц концессионером отсутствуют.
Ч.8 комментируемой статьи содержит требования, которые предъявляются к частному партнеру в проектах государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Законодатель выделяет четыре основных требования.
Во-первых, требованием является непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о его банкротстве, т. к. для публичного партнера важно иметь гарантии стабильного положения частного партнера. Ликвидация или нахождение юридического лица в процессе несостоятельности многократно повышает риск незавершения инвестиционного проекта.
Во-вторых, не менее важным требованием является неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на день представления заявки на участие в конкурсе. Выполнение данного требования может служить подтверждением добросовестности частного партнера и его надежной деловой репутации.
