Основание современных государств - Ричард Франклин Бенсел
В целом существуют две противоположные школы взглядов на происхождение английского общего права. Первая рассматривает общее право как почти синоним «духа» английского народа и считает его происхождение в туманной пелене истории. Эта школа рассматривает общее право как возникшее в англосаксонские века. Хьюм, например, утверждал, что «судебная власть» у англосаксов «всегда имела большее значение, чем законодательная». В результате доминирование общего права над статутным правом естественным образом вытекало из истории Англии. Вторая школа рассматривает общее право как формальную правовую систему, в которой при вынесении правовых решений используются сборники прецедентов и прецеденты, а рутинизированные процедуры организуют правовую компетенцию судов.
Эти школы в значительной степени обходят друг друга, поскольку каждая из них по-своему понимает общее право. Сторонники расширительной концепции часто связывают общее право с политическими традициями и историей английской конституции. Например, к началу XVII века общее право уже было связано с «доктриной древней конституции» на основе трех предпосылок, которые юристы и судьи принимали без сомнений: «Во-первых, все право в Англии может быть правильно названо общим правом; во-вторых, общее право — это общий обычай, берущий начало в обычаях народа.
В-третьих, что все обычаи, по де-факто определению, являются незапамятными, что они были обычаем и правом с незапамятных времен, так что любая декларация права, будь то судебное решение или (с не совсем той же степенью достоверности) статут, является декларацией того, что ее содержание было обычаем с незапамятных времен». В совокупности эти предположения формировали интерпретацию истории, которая предполагала, что общее право «существовало с неясных истоков английской истории… с более раннего времени, чем самые ранние исторические свидетельства». В свою очередь, такая ориентация на историю Англии породила «сложный свод мифов, с большим упорством поддерживаемых англичанами XVII века и последующих лет, которые в совокупности образуют культ «древней конституции»».
Этот культ на протяжении столетий поддерживался английскими юристами. Фактически, никто не был более предан делу создания этого культа, чем Блэкстон, который писал:
Древнее собрание неписаных правил и обычаев, называемое общим правом, как бы оно ни было составлено и из каких бы источников ни черпалось, просуществовало в этом королевстве безмерно долго; и, хотя оно несколько изменилось и пострадало от жестокости времени, в значительной степени выдержало грубый удар норманнского завоевания. Это сделало ее более привлекательной для народа в целом, как потому, что ее решения были общеизвестны, так и потому, что она была признана превосходно приспособленной к гению английской нации.
Стаббс также утверждал, что общее право было основано «в гораздо большей степени, чем принято считать… на строго примитивных обычаях» и «устоях», возникших задолго до появления феодализма; даже те элементы общего права, которые носят феодальный характер, были полностью совместимы с англосаксонскими традициями, восходящими к «общегерманским источникам».
Нормандское завоевание, хотя точное происхождение считается утерянным в тумане времени.
Представители второй школы оспаривают эту трактовку по нескольким причинам. Во-первых, если Блэкстон рассматривает Нормандское завоевание как «грубый шок», прервавший преемственность и развитие общего права, то представители второй школы часто считают норманнов главным фактором, повлиявшим на его создание. Однако они также утверждают, что Нормандское завоевание способствовало написанию книг законов в Англии по двум причинам: (1) составление законов стало укоренившейся практикой в Англии еще до вторжения; и (2) «само столкновение двух рас» делало старые книги законов все более устаревшими. В результате пришлось составлять новые сборники законов, в которых феодальные принципы были прописаны в Англии в большей степени, чем на континенте.
Организация власти и управления при нормандском феодализме способствовала развитию общего права еще по нескольким причинам. Во-первых, централизация управления короной способствовала появлению «специализированной судебной системы, что стало важным шагом на пути к созданию все более специализированного права, оторванного от обычной социальной жизни, понимаемого и практикуемого в основном профессиональными юристами». По мере того как отправление правосудия становилось профессией, юристы-практики собирали принципы из «существующих материалов», а затем преобразовывали их в систему «путем рутинного применения». По мере того как королевские суды становились известными благодаря большей предсказуемости их новой марки правосудия, спрос населения на доступ к их постановлениям и решениям повышал их престиж, и в результате королевские трибуналы быстро вытеснили классически феодальные формы, доступные в судах сеньорий.
Во-вторых, установив в Англии полноценный феодальный режим, норманны сделали права и обязанности, связанные с землей, главным объектом правового регулирования.
Как уже отмечалось, здесь существует потенциальная непоследовательность. С одной стороны, феодальные институты часто рассматриваются как враждебные развитию права, а Англия после нормандского завоевания была основательно феодализирована. С другой стороны, быстрое возникновение и развитие общего права после вторжения норманнов привело к тому, что в Англии быстро сформировалась современная правовая система. Одним из вариантов выхода из этого противоречия является предположение о том, что «чем лучше работает феодализм, тем быстрее он порождает политическую структуру, которая уже не является полностью феодальной».
В случае с Англией завоевание установило очень стройный феодальный порядок как потому, что норманны обладали властью для этого, так и потому, что этот порядок фактически позволил им захватить чужое во многих отношениях общество. Однако в рамках этого феодального порядка власть была сосредоточена вокруг короны, поскольку король, теоретически, а зачастую и практически, владел всей землей королевства. Большая часть этих земель, в свою очередь, была распределена между теми, кто был обязан ему данью; они, в свою очередь, оказывали короне военную поддержку. Впоследствии эти бароны и графы передавали права на свои земли мелким лордам, которые делали то же самое. И так далее по цепочке. Права и обязанности, связанные с этими отношениями и с землей, а также тот факт, что земля была главным источником богатства королевства, естественно, с этой точки зрения, стали центром английского управления и права. Непомерная власть и авторитет короны допускали и поощряли перемещение тяжб по правам и обязанностям, связанным с землей, в королевские суды. Таким образом, общее право возникло как административная надстройка для глубоко феодального порядка, преждевременно современного по своей системе принципов и централизации и фундаментально предсовременного по своей сути и цели.
В своем, вероятно, наиболее авторитетном изложении норманнской версии Ван Каенегем утверждает, что «английское общее право фактически началось как англо-норманнское право, которое было общим для
