Андрей Косарев - Римское частное право

Такие повторяющиеся общие черты и различия – заметное явление в праве современных государств. Они не исчерпывают содержание права, систем права отдельных государств и могут быть характеризованы как формы, как «формы правовых систем».

Интерес к различиям романо-германской (континентальной) и англосаксонской форм права в Новейшее время даже повысился в связи с развитием сравнительного правоведения, обсуждением таких теоретически и практически важных вопросов, как мера конкретности правовой нормы, кодификация и систематизация права, роль судебной практики и законодательства в его развитии. Чем же вызваны к жизни перечисленные выше и некоторые другие различия в праве двух больших групп государств? Как они возникли и развивались, каковы их положительные и отрицательные свойства, тенденции движения в настоящее время? Правильный ответ позволит, в частности, объяснить, почему эти различия возникли в период феодализма, верно ли считать их непременной принадлежностью только буржуазного права.

9.1. Романо-германская (континентальная) форма права

Как уже отмечалось, изучение римского права не охватывало всего понятия его рецепции. Но именно с университетов Италии, Германии, Франции рецепция римского права ведет свое начало. Здесь закладываются главные черты романо-германской формы права.

С деятельностью университетов связана важная роль как ученых-юристов, так и теории, доктрины в развитии права континентальных государств. Профессоры университетов передавали судьям отчасти осовремененное римское право, они же считались и наиболее компетентными его толкователями. В монографиях и учебниках они раскрывали смысл понятий и норм, анализировали судебную практику, учили, как применять право, в целом утверждали авторитет права и в то же время давали критику отдельных его сторон, раскрывали эволюцию, тенденции развития права, разрабатывали теоретические вопросы. Уже с XIII в. в их деятельности складываются те общие принципы, которые ложатся в основу романо-германской формы права, отличают ее от англосаксонской.

Значение профессоров университетов в определении существенных черт романо-германской формы права определялось также их ролью в подготовке кадров юристов. В XIII–XVI вв. восстанавливается практика, в соответствии с которой судебные должности занимают лица, знакомые с римским правом. Система этого обучения вырабатывалась в университетах.

Деятельностью ученых-юристов в право феодальных, позже буржуазных государств континентальной Европы переносится структура римского права, в частности, его деление на публичное и частное. Терминологическое единство в праве континентальных государств, а также и общие черты центральных институтов частного права – собственности, обязательственного права – объясняются тем, что они разработаны на базе римского права.

С ролью ученых-юристов в правовом развитии на континенте связан более широкий, обобщающий смысл правовой нормы. Здесь, в отличие от Англии, казуальность норм преодолевается быстрее. Такое положение объяснимо восприятием опыта позднего Рима. Существенным представляется и то обстоятельство, что на континенте опыт юристов-практиков дополнялся работой ученых-юристов.

Под их влиянием правовая норма стала рассматриваться на континенте не только как средство для разрешения в суде узкой группы судебных дел, но как общее правило поведения. Утверждается до некоторой степени пренебрежительное отношение к простому собиранию судебных казусов, что, кстати, тоже полезно для судебной практики. Задача юриста виделась в извлечении из беспорядочной массы казусов общих норм, а затем и принципов, чтобы «освободить решение вопроса от случайности и дать практикам общее руководство по решению дел». Норма права приобретает значительную степень обобщения конкретного жизненного материала, она регулирует определенный вид отношений, а казуистические детали оказываются отброшенными. Такая правовая норма упрощает пользование правовым материалом, позволяет сравнительно легко систематизировать и кодифицировать в право, но в то же время ее общий, абстрактный характер расширяет сферу судейского усмотрения.

С той ролью, которую в образовании правовой нормы играли ученые-юристы, а также и с позднеримской традицией, рассматривавшей право как результат творчества верховной власти, связано преимущественное значение закона в развитии права на континенте. Уже в позднефеодальной Европе закон выдвигается на первое место в качестве источника права. Во Франции, в частности, развитие права все более последовательно и активно начинает определяться ордонансами короля. Нормы права, формулируемые в законах, имели широкий обобщающий характер.

Обстоятельства, которые определили важную роль закона как источника права, обусловили здесь возможность и необходимость кодификации права. Путем кодификации право приводится в систему, не отдельные правовые положения, а все право пронизывается общими принципами. В период абсолютизма во Франции появляются Устав о торговле, Морской устав; в Германии – «Каролина», кодекс феодального уголовного и уголовно-процессуального права; в Пруссии – Земское уложение.

Кодификация помогала преодолевать архаизмы в праве, в частности, его дробность, партикуляризм, придавала праву ясность, значительно облегчала его практическое использование и являлась логическим завершением такого понимания правовой нормы и права в целом, которое сложилось на континенте.

Наиболее законченное выражение романо-германская форма права получила в Кодексе Наполеона и Германском гражданском уложении. В результате «вестернизации» – восприятия, подчас некритического, западного права странами Азии, Африки, Латинской Америки даже японское право приобрело некоторые черты романо-германской формы.

9.2. Англосаксонская форма права

Пониманию римского права активно способствует сравнительный метод, с помощью которого выделяется, становится очевидным общее в движении римского и англосаксонского права.

Характерные черты англосаксонского права ведут свое начало со времени становления права в Англии. В XII–XIII вв. здесь формируется так называемое общее право (common Jaw). Как и в Риме, оно. вырастает на почве древних обычаев и обычного права непосредственно в процессе осуществления правосудия из судебных решений-прецедентов. Специфические черты общего права в значительной мере и определили лицо англосаксонской формы права. Даже применительно к Англии середины XIX в. справедливо сказать: «если устранить обязательную силу обычая и прецедента в Англии, то от всей ее судебной системы остались бы ничтожные, жалкие обломки»[54].

Если до нормандского завоевания в различных частях страны господствовало местное право, то с созданием сильной королевской власти расширяется компетенция королевских судов и создается общее для всей страны право, за которым и сохраняется наименование «общее право».

Судебные решения, а точнее их сердцевина, – «отправные пункты правовой позиции судей» (ratio decidendi), стали использоваться в качестве прецедентов, то есть признанных и обязательных образцов для разрешения аналогичных дел. Судебный прецедент становится источником права, столь же неоспоримым, как и закон.

Переработка правовых обычаев и прецедентов в общее право осуществлялась, в частности, в процессе формирования основных исков-приказов. Лицо, желавшее рассмотрения своих претензий в королевском суде, обращалось в высший королевский суд за соответствующим приказом. И он, когда считал это возможным и необходимым, выдавал такой приказ. В приказе содержалась юридическая квалификация притязания – формула иска. Если приказ выдан – значит, иск основан на праве. Постепенно в рамках общего права складываются унифицированные исковые формулы-приказы для тех видов притязаний, которые признавались законными. Так, приказ «о праве» выдавался истцу, когда он требовал возвращения собственного имущества из чужого неправомерного владения; приказ «о долге» – для возвращения данного взаймы. В Англии, как и в Риме, складывается такое своеобразное положение, когда не из права выводили иск, а, наоборот, из иска делали заключение о существовании права.

Несмотря на значительную приспособляемость общего права к новым условиям и требованиям, его основа все же сложилась на сравнительно низком уровне общественных отношений. Поэтому общее право характеризовалось формализмом, упрощенностью своих институтов, ограниченностью сферы действия. Регулирование, в частности, договорных отношений осуществлялось общим правом лишь в ограниченной мере. Нормы общего права имели казуальный характер также и потому, что они складывались в судебной деятельности по разрешению конкретных споров. Подобно квиритскому праву здесь мы наблюдаем и ограничение систематизации права, роли теории. Общее право, будучи связанным с обычаями старины, преподносилось как «естественное», в какой-то мере священное право, было пронизано определенными общими принципами. Все это ограничивало возможности совершенствования общего права, определяло его консервативность, делало «закрытой системой» (как и в Риме).