Маршалл Ходжсон - История ислама. Исламская цивилизация от рождения до наших дней
Даже в случае с халифатом, согласно суннитской теории, следующий халиф, назначаемый ключевыми аристократами уммы или самым знатным из них (действующим халифом), должен подтверждаться байяа — актом согласия, принятия всей знатью от имени всего сообщества. То есть, недостаточно было просто при случае поддержать действующего правителя; мусульманин должен был недвусмысленно продемонстрировать, что принимает на себя свою часть обязательств в этих отношениях. (Согласно шиитской теории, которая говорила о божественном начале в подобном назначении, правоверные обязаны были лично заявить о своем согласии имаму; это часть значения, заключенного в хадисе, о том, что «тот, кто умирает, не узнав имама своего времени, умирает неверующим»; этот хадис соответствовал и убеждениям суннитов.) Принятие эмира его военными и всем обществом в лице его знати и принятие суфийского пира теми, кто искал его духовных наставлений, проходили по той же схеме. Это всегда был договор, который следовало обновлять лично каждому новому облеченному властью и который связывал обязательствами только тех, кто лично вступил в него. (Слишком часто западные ученые тщетно пытались приравнять исламские сделки подобного рода к западным узаконивающим категориям и заходили в тупик. Байа являлся аналогией западной присяги на верность, но не был ее эквивалентом ни по форме, ни по функции.)
Далее, связанные с должностью обязательства исполнялись согласно единому своду установленных правовых стандартов, применимых повсеместно, при условии наличия минимального числа мусульман, и (добавили бы как минимум суфии) имели как очевидное, техническое значение, так и более глубокий смысл, глубина которого зависела от духовности участника договора. Несмотря на то что на практике шариат отличался не только в разных мазхабах, но и в разные века, постоянный взаимообмен точками зрения еще сильнее сближал мазхабы — постоянно присутствовало стремление избегать каких-либо радикальных разногласий — и постепенная эволюция правовых стандартов в большей или меньшей степени наблюдалась во всем исламском мире. В правовой сфере в исламе была достигнута наивысшая в период Средних веков степень единообразия (по крайней мере, на некоторых уровнях), несмотря на беспрецедентно широкое распространение ислама. Закон шариата применялся везде, где присутствовало достаточное количество мусульман, и зависел не от территориальных властей и не от преемственности взглядов на официальных постах, а только от присутствия среди преданных шариату мусульман человека, хотя бы минимально подкованного в этой сфере, чтобы обеспечить его исполнение. Если в новообращенном мусульманском обществе его применение вначале проходило не без трудностей, каждый приезжий шариатский правовед из любого другого мусульманского региона помогал оттачивать его, не допуская того, чтобы шариат опустился до уровня местного обычного права. Эту систему можно было расширять за счет включения, в итоге, всего человечества, не принимая при этом никаких новых постановлений.
Общинный морализм против корпоративного формализма в праве
Контрактуализм исламского Средневековья предположительно вырос из ориентированной на торговлю традиции в обществе между Нилом и Амударьей и, с нашей точки зрения, может считаться ее кульминацией. Торговой тенденции на интеллектуальном уровне соответствовал моралистический, популистский, фактуалистический уклон в кругах представителей шариатских наук. На институционном уровне она точно так же благоволила унитарному контрактуализму. Вкратце, произошло следующее: с кристаллизацией в шариатском исламе тенденций крайнего популизма и морализма монотеистическая религиозная община перестала быть просто второстепенной социальной формой и превратилась в основную, посредством которой выражалась социальная легитимизация. Религиозная община была почти — хотя и не совсем — свободна от аграрного государства, так что ее коллективное право, основанное на предпосылках общины, а не географически очерченного государства, предполагало постоянную первостепенную важность всего, что являлось единственно легитимным. Не совсем свободна она была потому, что легитимизация высшей власти имела решающее значение и оставалась в руках государства. Но роль государства сильно сократилась, особенно в сфере основного права, как это всегда было в высокой культуре городов.
Фома Славянин сражается с арабами. Визанйтийская миниатюра
Однако это стало возможно потому, что монотеистическая традиция созрела — по крайней мере в том, что касается активных групп общества, — в единое вероисповедание общины. Все остальные монотеистические общины, присутствовавшие в центральных регионах исламского мира, — продолжая эволюцию, начатую еще до появления ислама, — стали юридически самодостаточными, подобно самой исламской общине. Но без абсолютно доминирующей позиции исламской общины во всем регионе юридическая автономия епископов или раввинов неизбежно оставалась вторичной. Именно масштабы мусульманского сообщества помогли ему побороть имперскую бюрократию. Без мощной притягательности ислама с его аппеляцией к личной ответственности исламская контрактуалистическая модель вряд ли могла бы так развиться, несмотря на благоприятные условия между Нилом и Амударьей.
Каждая из двух моделей легитимизации, западный иерархический корпоративизм и исламский унитарный контрактуализм, привела к последствиям, не вытекающим непосредственно из приведенных здесь общих очертаний. Разумеется, западная и исламская практика часто имели больше сходства, чем можно было бы предположить после нашего сравнения; а их различия в целом были связаны не только с данным конкретным аспектом. Тем не менее каждая из моделей не только способствовала определенным общественным отношениям, но и ограничивала развитие остальных. Обычно эти последствия лили воду на мельницу тех же тенденций, возникая из экологической обстановки центрального региона каждой из культур, и порождали прежде всего механизм легитимации. Но как минимум во второстепенных деталях этот механизм легитимации сам по себе мог повлечь последствия, которых в противном случае могло и не быть.
Потребность в силе закона для защиты от произвола правителей в исламском мире привела к моралистическому подходу, в отличие от формалистического, в который та же потребность вылилась на Западе. И как это часто бывает, обе системы стремились к противоположным крайностям. Некоторый формализм наблюдается почти во всех правовых системах, особенно в тех, что связаны с культовыми ритуалами. На Западе ритуалы были возведены в такой ранг, что стали возможными формальные судебные процессы, которые иногда приносили славу судам (когда отстаивали непопулярную позицию), но чаще всего являлись их позором. (Некоторые представители Запада, похоже, путали формалистическую модель в праве с независимой объективностью и предсказуемостью, обращаясь к римскому правовому наследию с его формалистическим уклоном, как будто оно одно заслуживало того, чтобы называться «правом», хотя сами осуждали чрезмерные проявления формализма и буквализма, которые признавались таковыми самим Западом.) Кому-то может показаться, что шариат перегибал палку в противоположном направлении. Право — инструмент, который естественным образом защищает нравственные ценности, исключая даже самые практические соображения иного рода, но шариат, пожалуй, пошел в данном направлении дальше, чем большинство других правовых систем. В его договорном праве действительные намерения сторон обычно имели предпочтение (в принципе) перед их словесным выражением; пожалуй, свойственный эпохе Марванидов принцип наличия живых свидетелей в качестве гарантов любого письменного контракта сохранил свою актуальность отчасти как способ гарантировать первичность намерения. В более общем смысле существовала тенденция настаивать на объективности и справедливости, даже когда человек желал отказаться от собственных прав.
Второстепенные институты права создавались по образцу соответствующих правовых моделей. Западный адвокат должен был выступать на слушаниях в суде от имени одной стороны против другой, спасая даже самое сомнительное с моральной точки зрения дело, часто за счет своего знания формальностей. Такая позиция может показаться порочной, но благодаря ей в каждом конкретном деле учитывались все особые обстоятельства. Мусульманского муфтия могли так же волновать тонкости конкретных ситуаций, как и западного адвоката. Но он, согласно ожиданиям, должен был отдавать приоритет выявлению и беспристрастному решению моральной проблемы при ее возникновении в таких ситуациях — давать советы судье, а не одной из спорящих сторон. В принципе, ему не следовало знать, кто на чьей стороне. Запад переживал бурное развитие юридических фикций — в частности, корпоративных, в которых коллективное объединение считалось таким же субъектом права, как и отдельный человек, и оно тоже обладало автономными правами, присущими публичным должностям, когда такие должности имели непосредственное отношение к группе как таковой. Фикции, которые поощрял шариат (особенно приемы, используемые в торговле), не имели существенного значения для права, но активно применялись на практике; их функция была нормативной, обеспечивающей стандарт, к которому можно было приблизить реальность при наличии возможности и желания.
