Масонство и закон - Роско Паунд
Чтобы объяснить эти термины, необходимо небольшое отступление. Как только правовые системы достигают сколь-нибудь заметной зрелости, они начинают складываться из двух элементов: традиционного и императивного. По определению римских юристов, традиционный элемент обычно известен в юриспруденции под названием «неписаного закона» (jus non scriptum), а императивный элемент – под названием «писаного закона» (jus scriptum), – не потому, что сегодня мы видим принципы и правила лишь одного из них изложенными в письменных источниках, а потому, что последний был сознательно и намеренно сведен к письменной форме с самого начала.
Нас сейчас больше интересует неписаный закон – традиционный элемент, который, за исключением тех случаев, когда местные постановления направлены на интерпретацию или применение местного законодательства, исходит или предполагает исходить из универсальных принципов, является или стремится быть в принципе постоянным и всеобщим, в то время как законодательство преходяще и локально.
С вашего позволения, я остановлюсь на этом моменте поподробнее. Как уже было сказано, развитая правовая система состоит из элементов – традиционного и исполнительного, или императивного. Пусть в наше время баланс в нашем законодательстве постепенно смещается в сторону императивного элемента, традиционный элемент все же гораздо более важен. В первую очередь, мы должны полагаться именно на него в решении вновь возникающих проблем, потому что законодатель начинает действовать только после того, как они привлекут к себе внимание. Но даже после того как законодатель начал действовать, его дальновидность редко, если вообще когда-либо, распространяется на все детали той или иной проблемы и он вряд ли может сделать больше, чем создать самый общий, грубый план действий. Следовательно, даже при условии уже введенного в действие закона традиционный элемент правовой системы продолжает играть главную роль. Нам надлежит полагаться на него в том, чтобы заполнять пробелы в законодательстве, разрабатывать принципы, введенные законодательством, и интерпретировать их. Не будем забывать, что так называемое толкование, или интерпретация, – это не просто установление законодательного намерения. Если бы это было так, это была бы самая легкая, а не самая сложная из судебных задач.
В тех случаях, когда законодатель имел намерение и пытался его выразить в законе, редко возникает вопрос о толковании. Трудности возникают в тех бесчисленных случаях, когда законодатель не имел определенного намерения, потому что он никогда не думал о предмете закона, – и на самом деле, весьма часто он ему и в голову бы не пришел. Здесь под видом толкования суд, желая или не желая того, должен в определенном смысле сам принять закон, и гарантия того, что это будет именно закон, а не произвольно сформулированное правило, находится в судебной и юридической традиции, из которой исходят все материалы судебного права. Соответственно, традиционный элемент правовой системы существует и должен использоваться даже в нашу эпоху изобильного законодательства, чтобы дополнять, совершенствовать и развивать императивный элемент, в конце концов поглощая его и включая его результаты в совокупную традицию. Более того, обширное законодательное поле так и не охвачено регулированием, и здесь преобладает чистый традиционный элемент. В этой сфере законодательства основополагающие идеи меняются медленно. Изменения, внесенные кое-где законодательством, не всегда согласованные одно и с другим, не ведут к всеобщему прогрессу. Действительно, они могут временами сдерживаться в интересах, реальных или предполагаемых, единообразия и последовательности, за счет влияния традиционного элемента. Таким образом, очевидно, что прежде всего состояние закона зависит от состояния этого элемента правовой системы.
Не менее важна и другая особенность двойственного состава развитых правовых систем. Традиционный элемент, в первую очередь, основывается на традиционном способе увещевания тяжущихся сторон со стороны тех, кому суды вверяют бразды правления, или на традиционную судебную практику трибуналов. Далее, он опирается на юридическую науку и привычный образ мышления ученых в этой области. Таким образом, сущностная основа его авторитета – это разум и соответствие идее того, что праведно. Императивный элемент, напротив, зависит от исполнения. Он опирается на выраженную волю правителя. Основа его силы – это мощь государства.
Параллель с масонским законом будет здесь абсолютно верна. У нас нет важнее юридического материала, чем традиционный элемент.
Во-первых, мы полагаемся на традиционный элемент в решении всех новых проблем, и нормальным ходом разработки документов масонского права является: 1) новое применение традиционного принципа по решению великого мастера; 2) рассмотрение его великой ложей; 3) комментарии различных комитетов по переписке; 4) достижение консенсуса во мнениях по этому вопросу среди масонских юристов и 5) включение случая в какой-либо учебник масонского права или в декларативное законодательство.
Во-вторых, мы полагаемся на традиционный элемент в деле заполнения пробелов в масонском законодательстве.
В-третьих, мы полагаемся на него при толковании законодательства и его разработке.
В-четвертых, и в первую очередь, потому что мы являемся всемирной организацией и должны принимать законы с осторожностью, мы должны полагаться на традиционный элемент, чтобы обеспечить соблюдение основополагающих принципов законодательства и его критику. Мы не политическая организация, и простому изъявлению личной воли нет места ни в какой теории масонского законотворчества.
Соответственно, крайне важно, чтобы существовали теория неписаного закона масонства и организованная систематическая наука об этом традиционном элементе нашего закона, иными словами, – наука масонской юриспруденции.
Какие данные используются этой наукой? Какие материалы мы можем использовать при ее создании?
Насколько я понимаю, их пять: 1) история; 2) общая масонская традиция; 3) философия; 4) логическое, или систематическое, построение на основе истории, философии и традиции и 5) оригинальные современные материалы масонского общего права.
Давайте рассмотрим их по порядку и начнем с истории. Перед нами стоят два вопроса: а) какие материалы, представляющие собой значение для масонской юриспруденции, может предоставить масонская история и б) какова функция истории в масонской юриспруденции, как и для какой цели надлежит нам пользоваться историей в этой сфере? Ответить на эти вопросы можно только приблизительно. Коротко говоря, мне видятся здесь пять типов исторических материалов, которые могут оказать помощь в разработке масонской юриспруденции.
1) Рукописные конституции британских масонов – ряд манускриптов, самые старые из которых относятся к XIV веку и которые все вместе являются основой подлинной масонской истории. Это особенно важно упомянуть, говоря о ландмарках. Таким образом, когда мы видим в рукописях древнюю заповедь хранить верность Богу и святой церкви, а затем – новую заповедь от 1738 года о том, что «если вольный каменщик верно понимает свое Искусство, то никогда не станет он глупым атеистом», это значит, что история закрепляет традицию, содержащуюся в торжественном обязательстве Мастера.
2) Заметки об английском масонстве XVII и XVIII веков до 1717 года. Из этих материалов мы можем узнать, как собирались масоны и что они имели в виду под «ложей» до возникновения масонства Великой ложи, что дает нам возможность различать ландмарки и
