Покровский Иосиф - История римского права
Однако, этот критерий неточен. В целом ряде случаев, где мы имеем бесспорное владение alieno nomine, претор тем не менее давал самостоятельную интердиктную защиту; таково владение кредитора заложенной ему вещью, владение прекариста (получившего вещь в precarium), владение секвестария (того, кому была двумя спорящими лицами передана на сохранение спорная вещь до разрешения их спора), эмфитевтического и суперфициарного владельца (см. § 60). Все это случаи так называемого производного владения. В основе этих исключений лежит не тот или другой теоретический принцип (как думают некоторые и до сих пор, — например, Зомм), а та же самая постепенная историческая эволюция, вызывавшаяся чисто практическими соображениями. На первых порах, вероятно, самостоятельная защита давалась только владельцам suo nomine; детенторов защищали те, от чьего имени они владели. Но мало — помалу обнаружились случаи, где такой защиты для детенторов было недостаточно. Я, например, отдал вещь в залог, но уже потерял надежду ее выкупить; если кто — либо отнимет вещь у кредитора, я вовсе не склонен буду защищать ненужное мне владение, и кредитор останется вовсе без защиты. Даже если я предъявлю интердикт о защите владения, то вещь будет возвращена мне, что вовсе не в интересах кредитора. Таким образом, оказывалась существенно необходимой самостоятельная защита для creditor pigneraticius. Аналогичные соображения могли возникнуть и в других случаях, и таким образом создался указанный ряд исключений. Этими исключениями римское право вступило на путь постепенного расширения сферы защищаемого владения, — путь, по которому пошло далее право новых народов, закончившееся в новейших кодификациях признанием всякого владения (даже владения alieno nomine) защищаемым.
Наконец, вопрос о владении возникал и в тех случаях, когда кто — либо фактически осуществлял содержание какого — либо сервитута — например, кто — либо пользовался вещью, как узуфруктуарий, кто — либо пользовался проездом через чужое имение и т. д. Можно ли в случае нарушения кем — либо такого фактического пользования претендовать на интердиктную защиту? Римские юристы ответили на этот вопрос утвердительно, признав, что в случаях этого рода есть «как бы владение правом» — juris quasi — possessio (fr. 20. D. 8. 1). В действительности, мы имеем здесь не «как бы владение правом», а самое подлинное владение вещью, только владение не всестороннее, а ограниченное в своем содержании. Тем не менее, эта теоретически неправильная конструкция сыграла большую роль в юриспруденции новых народов, которая понятие juris quasi possessio распространила далеко за римские пределы — на права обязательственные, семейственные, даже публичные.
Как бы то ни было, но институт владения, как фактического господства, независимого от права на него, утвержденный преторским эдиктом и разработанный классическими юристами, стал с той поры прочным достоянием всякого сколько — нибудь развитого гражданского права.
§ 59. Бонитарная собственность и bonae fidei possessio
Защищая всякое, даже недобросовестное, владение при помощи интердиктов, претор в дальнейшей своей практике не мог не обратить внимания на то обстоятельство, что среди всей массы разнообразных случаев владения есть некоторые особенные виды его, которые заслуживают большего внимания и большей защиты. Два случая особенно выделялись в этом отношении.
1) Как уже известно, цивильное право требовало для передачи права собственности на res mancipi формальных актов mancipatio или in jure cessio. Если почему — либо эти формальности не были соблюдены (они вовсе не были соблюдены: вещь была просто передана путем traditio; или же они были соблюдены, но, например, оказалось, что один из пяти приглашенных свидетелей не имел необходимой дееспособности), то право собственности не переходило, отчуждатель оставался dominus ex jure Quiritium, а приобретатель делался только владельцем вещи: jus Quiritium он мог приобрести только посредством давности. Конечно, такой приобретатель мог защищать свое владение посредством владельческих интердиктов и не только против посторонних лиц, но и против самого квиритского собственника; но посессорная защита не есть окончательная: отчуждатель мог предъявить петиторный иск — rei vindicatio, — и тогда приобретатель должен был вещь ему вернуть.
Такая несправедливость не могла не обратить на себя внимания претора — недобросовестные люди могли сделать из этого для себя средство наживы: продав вещь и получив деньги, они могли ее потребовать назад. Тем более, что с развитием оборота самые формальности старого цивильного права утрачивали свой смысл и стесняли в быстроте деловых отношений. Ввиду этого для того, чтобы парализовать возможность указанной недобросовестности со стороны продавцов, претор стал давать приобретателям exceptio rei venditae et traditae (возражение ответчика с указанием на то, что вещь была продана и передана) и тем охранял их от нападений со стороны отчуждателей.
Но этого было мало. Вещь могла каким — нибудь образом очутиться во владении отчуждателя (купленная мною лошадь убежала обратно во двор продавца и т. п.) или в руках третьих лиц; каким образом покупщик мог вытребовать ее назад? Интердиктная защита сплошь и рядом могла оказаться недостаточной — например, вследствие того, что при interdictum utrubi защищался тот, кто владел большую часть времени в течение последнего года; если купленная мною лошадь на другой день ушла от меня к продавцу, я получить ее при помощи этого единственного для движимых вещей интердикта не мог (продавец владел ею больше, чем я). Между тем было очевидно, что раз претор признал справедливым защищать покупщика от rei vindicatio продавца, то необходимо продолжить эту защиту, дав покупщику не только exceptio, но и какой — нибудь иск для получения приобретенной им вещи как от самого продавца, так и от посторонних лиц.
2) Аналогичная потребность выяснилась и в другом случае. Если до сих пор мы имели дело с пороком формальным в акте приобретения (несоблюдение формы), то с развитием оборота не менее часто стали встречаться случаи порока материального. Кто — либо приобрел вещь, даже с соблюдением всех необходимых формальностей (если дело шло о res mancipi), и владеет ею в полной уверенности (bona fides), что он собственник. Но затем оказывается, что то лицо, у которого вещь была куплена, само не было собственником, что вещь куплена a non domino («от несобственника», например, я купил вещь у законного наследника; впоследствии было обнаружено завещание, которым все наследство передано другому лицу). Законный собственник может, конечно, теперь предъявить rei vindicatio и отобрать вещь; приобретатель и в этом случае станет собственником лишь по истечении usucapio. Но, если нет оснований защищать приобретателя от законного собственника, то иначе обстоит дело по отношению к посторонним лицам: пока собственник не требует от меня вещи, я все же имею на нее больше прав, чем кто — либо другой. Если при таких условиях вещь, добросовестно мною приобретенная, очутится в руках постороннего лица, справедливость требует, чтобы мне было дано какое — либо средство для получения ее обратно. Конечно, и здесь будет достаточно посессорных интердиктов, но не всегда; необходимо и здесь какое — либо более прочное средство, необходим какой — либо иск.
Оба указанные случая были разрешены одновременно. В последнем столетии республики некоторым претором Публицием (точнее ни имени претора, ни времени реформы мы не знаем) был издан эдикт, получивший название edictum Publicianum, который и установил желательный в обоих случаях иск.
Текст этого эдикта до нас в подлинном виде не сохранился, и современные исследователи спорят даже о том, был ли это один эдикт, охватывавший оба случая, или же два отдельных эдикта для каждого случая в отдельности. Ленель, известный своей реконструкцией преторского эдикта, стоявший сначала на точке зрения двух отдельных эдиктов, впоследствии переменил свое мнение и в настоящее время думает, что оба случая охватывались одним общим обещанием претора. Весьма вероятно, что это обещание гласило так: «Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondum usucaptum, petit, judicium dabo» («если кто — либо требует то, что было неформально передано на законном основании, но еще не обретено в собственность по давности владения, я дам ему возможность подать иск»).
Иск, который на основании этого эдикта давался, как в первом, так и во втором случае, носил название Publiciana in rem actio. Формула этого иска передана нам Гаем (Gai. IV, 36): «Iudex esto. Si quem hominem As As emit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret et reliqua» (то есть: si is homo Ao Ao arbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve — Гай, Институции, IV, 36. «Да будет назначен судья. Если того раба Авл Агерий купил и он ему передан [продавцом], тогда, если он провладел бы им в течение года, то следовало бы, что тот, принадлежащий ему по праву квиритов, и остальное» (то есть: «если этот раб по твоему решению не возвратится к Авлу Агерию, то сколько эта вещь стоит, на такую денежную сумму ты, судья, Нумерия Нигидия осуди в пользу Авла Агерия, если не окажется [этих обстоятельств], оправдай»)). Как видно из этой формулы, actio Publiciana есть actio ficticia: иск построен на фикции исполнившейся давности; им защищается только такой владелец, который может приобрести собственность по давности, и защита его является как бы предварением этой возможной в будущем собственности. В этом отношении оба описанные случая сходятся, но они расходятся в других отношениях, вследствие чего actio Publiciana приводит к последствиям далеко не одинаковым.
