Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права
§ 1. Объективное право
Для правильного построения понятия объективного права необходимо иметь в виду, что право предоставляет, умножает или создает не только положительные блата, но и блага отрицательные, т. е. борется с многочисленными опасностями, которые этим благам угрожают. Поэтому наряду с возможностью блага, т. е. интересом, необходимо выдвинуть и изучить понятие возможности зла, т. е. риска. Возможность эта, возросшая до степени вероятности зла, становится опасностью, а дойдя до грани неизбежности, т. е. необходимости зла, отвердевает, как реальность зла.
Против всех этих видов и степеней зла общество борется прежде всего путем их предупреждения. Отсюда вырастает техника: промышленная, строительная, транспортная, пожарная, военная, медицинская и т. д. Техника дает могущественные средства предупреждения, устранения и уменьшения всех видов риска, которому подвержен человек и его общество, и та же техника дает бесчисленные средства накопления и усовершенствования положительных благ. Но этого мало: при самой совершенной технике остается достаточно места для возможности, вероятности и необходимости зла. Для борьбы со всеми этими степенями зла и для распределения положительных благ в обществе необходим особый, сознательно организованный аппарат, который предупреждал и ослаблял бы все эти степени риска и целесоответственно перераспределял среди членов общества не только интересы, но и стихийно падающие на них риски, – в соответствии с интересами господствующих классов общества. Этой цели и служит право.
Исторически и логически исходной точкой права являются не столько возможности блага, предоставляемые правом, сколько те бесчисленные возможности зла, с которыми борется право. Поэтому наряду с техникой, которая борется по преимуществу с внешними источниками зла, право борется в первую голову с внутренними возможностями зла, исходящими не от природы, а от человека, ибо при наличии классовых противоречий, т. е. противоречивых, несогласимых интересов в обществе, неизбежна борьба между людьми из-за этих интересов, а где борьба – там опасность, т. е. возможность зла. Так как эти возможности зла наполняют всю жизнь классового общества и ничем не могут быть из нее устранены, пока сохраняется ее классовое строение, то возникает стремление господствующих классов уменьшить риск их осуществления, т. е. возможность возникновения зла, которым они угрожают. Чем меньше эта возможность, т. е. чем меньше этот риск, тем увереннее действуют господствующие классы и тем безопаснее они себя чувствуют.
Отсюда задача права в классовом обществе – свести к минимуму риск потерять известные блага, т. е. возможность их утраты; следовательно – максимальное обеспечение известных благ (государственное и гражданское право) и устранение особенно вредных способов их нарушения (уголовное право). Право стремится застраховать эти блага от известных поступков, им угрожающих, сделать невозможными или минимально возможными эти поступки; нравственность стремится сделать характер и внутреннее настроение человека не допускающими этих поступков.
Но это значит, что весь риск переносится на обязанного, ибо тот, кто обязался к чему-либо, тот принял на себя весь риск от исполнения, т. е. все те препятствия, которые он может встретить на пути исполнения. Особенно велики опасности, угрожающие коллективу (будь то общество, класс или партия), и он перелагает этот риск на своих членов и их объединения. Отсюда – права принудительно организованного общества, т. е. государства, представляют собой перенесенный на его членов риск от всякого рода опасностей, угрожающих государству. Только так можно построить налоговую и воинскую повинности, подчинение законам и приказам государства, терпение его наказаний и взысканий и т. д., ибо во всех этих случаях государство, чтобы ослабить или устранить риск, которому оно подвергнется, если не будут обеспечены его задачи, – государство переносит угрозу зла на своих отдельных членов и под этой угрозой заставляет их исполнить то, без чего само государство оказалось бы под угрозой, но исполнение чего, спасая коллективные блата, ставит под угрозу индивидуальные блага и подвергает личность всем видам ответственности: уголовной, гражданской, административной и дисциплинарной.
Поэтому, например, воинская повинность есть распыление риска государства как целого; ответственность государства перед своими гражданами за убытки от войны есть, наоборот, консолидация, сосредоточение в лице государства риска для отдельных лиц от войны. Государственное страхование есть одновременно и сосредоточение риска, поскольку все государство берет на себя риск от несчастья с его гражданами, и распыление риска, поскольку все страхователи платят взносы, чтобы можно было помочь одному из них в случае несчастия, и т. д.
§ 2. Субъективное право
Резюмируя изложенные замечания, мы можем определить объективное официальное право как систему норм, признанных общественной властью и закрепляющих за определенными социальными группами и лицами исторически необходимое распределение общественных благ и возникающих в обществе рисков. Право как система распределения рисков есть социальная поправка в интересах господствующих классов к тому естественному распределению рисков, которое создается стихийным действием природы, экономики и социального быта вообще.
С этой точки зрения субъективное право есть та открытая для личности возможность действовать, которая вытекает из устраненного, ослабленного на других риска. Эта возможность беспрепятственно действовать при устраненном или ослабленном риске является огромной социальной силой в руках у того, кто освобожден от этого риска (т. е. у управомоченного), и вместе с тем одновременно невозможность беспрепятственно действовать в силу возложенного или существующего риска составляет источник огромной социальной слабости (у обязанного), т. е. если право есть свобода от риска, то обязанность есть несение риска.
Возможность действовать, вытекающая из парализованного риска встретить к тому препятствие, составляет ядро субъективного права. Эта возможность действовать существует тогда, когда чужие действия так направлены, что не могут быть препятствием для этой возможности или даже обеспечивают эту возможность, т. е. когда эти чужие действия причинно обусловлены необходимостью соблюдать эту возможность. С этой точки зрения субъективное право как юридически защищенная сила есть юридическая возможность быть причиной чужих действий,
В этом определении важны три момента. Во-первых, право не есть сфера своей собственной свободы (Е. Н. Трубецкой), т. е. право на свои собственные действия; это есть всегда право на чужие действия, т. е. возможность быть причиной чужих действий. Во-вторых, возможность эта заключается в устраненном, ослабленном или перенесенном на другого риске, который мог бы грозить данному лицу при осуществлении его интересов или вообще при всякого рода проявлении его социальной силы. В-третьих, сила есть возможность быть причиной чужих действий: это значит, что чужие действия предопределены тем обязательным результатом, который обеспечивается управомоченному его правом, т. е. теми возможностями, которые ему открыты его субъективным правом.
Таким образом, с точки зрения управомоченного, право есть возможность быть причиной действий обязанного, причем возможность действовать для управомоченного есть следствие того, что он может быть причиной действий обязанного, т. е. что обязанный совершает, не совершает или терпит известные действия. С точки зрения обязанного, чужое право есть предопределенность действий обязанного теми возможностями, которые заключаются в чужом субъективном праве. Таково отражение объективного права в фигурах управомоченного и обязанного.
Наивысшее напряжение понятие субъективного права получает в понятии власти, в которой субъективное право доведено до своего логического конца.
