Покровский Иосиф - История римского права
С течением времени к ним присоединяются другие сельские сервитуты (servitutes praediorum rusticorum). Важнейшими из них являются: servitus pecoris ad aquam appulsus — право пригонять скот для водопоя, servitus parscendi — право пасти скот на чужом выгоне, разнообразные сервитуты, предоставляющие право брать песок, глину и т. д. на чужом участке — servitutes harenae fodiendae и т. п.
Несколько позже, чем упомянутые четыре сервитута, возникли сервитуты городские — servitutes praediorum urbanorum. Старейшим из них является servitus cloacae — право проложить клоаку (сток, канализация) через чужой участок. Думают, что городские сервитуты возникли впервые в связи с новой постройкой города после галльского разгрома. Дальнейший рост города, постройка многоэтажных домов, тесно друг к другу прилегающих, вызывала к жизни чрезвычайное разнообразие сервитутов этого рода. Наиболее распространенными типами являются: право опереть здание на стену соседа — servitus tigni immittendi и servitus oneris ferendi; право отводить дождевую воду на двор соседа — servitus stilicidii avertendi; право требовать, чтобы сосед не загораживал моему дому света или вида (servitus ne luminibus officiatui, ne prospectui officiatur) и т. д. Содержание этих сервитутов нередко находилось в зависимости от различных муниципальных строительных порядков.
Еще позже, чем древнейшие сервитуты предиальные, возникли сервитуты личные, причем, вероятно, первым источником их были завещательные распоряжения: передавая, например, свое имущество законным наследникам, завещатель желал предоставить своей жене право пожизненного пользования им. Но во всяком случае личные сервитуты существуют уже в полной мере во второй половине республики.
Из этой категории личных сервитутов римскому праву известны четыре: а) Важнейшим является ususfructus, право пожизненного пользования вещью и ее плодами (usus и fructus), причем пожизненный владелец — узуфруктуарий — может пользоваться не только лично, но и сдавая пользование в аренду, продавая плоды и т. д. b) Второй, более ограниченный вид представляет usus — право только личного пользования вещью, без права на плоды (иногда, впрочем, и право на плоды, но лишь в пределах личных нужд, без права их продавать). c) Habitatio — право жить в чужом доме, и d) Operae servorum vel animalium — право личного пользования трудом чужого раба или животного. Нормы относительно личных сервитутов вырабатывались римскими юристами, главным образом, в связи с толкованием завещательных распоряжений (отказов) и носят на себе следы так называемых favor testamenti («благосклонность к завещаниям» — стремление полнее истолковать волю завещателя).
Сервитуты предиальные и личные на первых порах не сливались теоретически в одну категорию сервитутов; этот последний термин республиканскими юристами прилагался только к сервитутам предиальным. Но уже эти veteres jurisconsulti положили основание классической теории сервитутов; без сомнения, им принадлежат основные правила, своего рода «заповеди» римского сервитутного права: «nulli res sua servit» (не может быть сервитута на собственную вещь, вследствие чего при слиянии praedium dominans и praedium serviens в одних руках, хотя бы на короткий момент, сервитут погашается — confusio), «servitus servitutis esse non potest» (не может быть сервитута на сервитут — например, пожизненного пользования правом проезда) и «servitus in faciendo consistere non potest» (не может быть сервитута, который обязывал бы собственника praedium serviens к каким — либо положительным действиям; сервитут может состоять только in patiendo — в обязанности терпеть что — либо, например, проезд, — или in non faciendo — в обязанности не делать чего — либо, например, не закрывать света или вида).
Установление сервитутов в цивильном праве совершается или судебным приговором в исках о разделе — adjudicatio, или завещательным отказом — legatum, или, наконец, частным договором сторон. При этом договор может иметь смысл или constitutio servitutis, когда вещь, например, fundus, остается в собственности прежнего собственника и лишь на нее устанавливается сервитут, например, право проезда, в пользу другого лица, — или deductio servitutis, когда вещь передается в собственность другому лицу, но выговаривается на нее сервитут в пользу прежнего собственника. Во всяком случае, договор должен быть облечен в форму или mancipatio, или in jure cessio. a) Mancipatio: при constitutio servitutis приобретающий сервитут говорит, например: «aio jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano idque mihi emptum esto hoc aere aeneaque libra» («утверждаю, что у меня есть право прохода и провода [скота] в отношении участка Корнелия, и оно мной да будет куплено этой медью и весами», но это возможно лишь по отношению к сервитутам, входящим в состав res mancipi); при deductio servitutis приобретатель вещи говорил: «aio fundum Cornelianum deducto itinere» («утверждаю, что участок Корнелия принадлежит мне с установленным в отношении его правом прохода») или «usufructu meum esse isque mihi emptus esto» («узуфруктом, и он мной да будет куплен»). b) In jure cessio: при constitutio servitutis приобретающий его говорил на суде: «aio jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano» («утверждаю, что у меня есть право прохода и провода в отношении участка Корнелия»), а уступающий ему молчал; при deductio приобретающий вещь говорил: «aio fundum Cornelianum meum esse deducto itinere или usufructu» («утверждаю, что участок Корнелия мой с установленным правом прохода или узуфрукта»), а отчуждатель вещи молчал. In jure cessio была возможна относительно всяких сервитутов.
В древнейшее время возможно было приобретение сервитутов и давностью, но lex Scribonia, закон неизвестного времени, применение usucapio к сервитутам воспретил (fr. 4. 28. D. 41. 3).
Кроме сервитутов, других вещных прав на чужие вещи цивильное право не знало; в частности, ему не было известно закладное право в его истинном юридическом смысле. Конечно, потребность в реальном кредите возникает во всяком обществе очень рано, но эта потребность удовлетворяется в других, хотя и несовершенных формах. Древнейшей формой этого рода является везде продажа вещи с правом обратного выкупа: лицо, желающее получить взаймы, продает кредитору какую — либо вещь за сумму займа с тем, чтобы по уплате долга вещь была ему возвращена.
Этот род реального обеспечения мы только и находим в римском цивильном праве. Целям залога служит в нем институт fiducia, о котором была уже речь выше. Должник передавал закладываемую вещь кредитору посредством mancipatio или in jure cessio (fiducia путем простой traditio была невозможна) — следовательно, юридически в его полную собственность; но передавал «fiduciae causa», то есть с тем, чтобы по уплате долга вещь была реманципирована (fiducia cum creditore). Если долг не будет уплачен, обязанность fiduciae для кредитора отпадает; он делается теперь окончательным собственником вещи — может ее оставить у себя, может продать, и, если получит больше, чем долг, излишка выдавать должнику не обязан. Если долг будет уплачен, но кредитор вещи вернуть не пожелает, то иска какого — либо должник не имел; кредитор только делался infamis. Лишь впоследствии — преторским эдиктом — установлен был на этот случай иск — actio fiduciae, личный иск инфамирующего характера.
Из всего этого ясно, что fiducia не имеет вовсе основных признаков закладного права. Здесь нет права на чужую вещь вовсе. Нет его в руках кредитора, ибо кредитор получает на вещь полную квиритскую собственность; нет его и в руках должника, ибо должник теряет вещное отношение к заложенной вещи: ни от кредитора, ни тем более от третьих лиц он ее вытребовать не может; все, что у него есть, это личное (да и то вначале не юридическое) требование к кредитору. И если мы говорим о fiducia, как о форме залога, то мы, очевидно, имеем в виду залог не в собственном, юридическом смысле, а в смысле более широком, экономическом.
С описанными чертами fiducia (как древнегерманская форма Kauf auf Wiederkauf, древнефранцузская vente à réméré и т. д.) отражает на себе строгий характер примитивного кредита. Она одностороння: интерес, которому она служит, есть исключительно интерес кредитора; желание возможно сильнее обеспечить кредитора приводит к забвению справедливых интересов должника. Все это вполне понятно для того времени, когда кредитные сделки были редкостью, представляясь не обычным явлением деловой жизни, а событием чрезвычайным, признаком экономической крайности. Естественно, что с изменением условий и с увеличением капиталов fiducia должна была оказаться недостаточной.
Кроме fiducia, мы имеем в старом цивильном праве другой залогообразный институт — именно pignoris capio, взятие вещи должника в процессе legis actio per pignoris capionem. Но, с одной стороны, случаи такой pignoris capio представляют исключение и, как мы знаем, проникнуты особым (публичным или сакральным) характером, а с другой стороны, юридическое положение арестованной вещи не настолько ясно, чтобы мы могли говорить здесь о подлинном закладном праве кредитора. Еще менее может быть речь о нем в случаях pignoris capio магистрата.
