Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
Обеспечение предсказуемого соотношения деяния и последствий. В основе уголовного права по природе вещей лежит связь деяния и воздаяния, причем и деяние, и воздаяние представляют собой по общему правилу потери. Деяние причиняет ущерб, иначе оно не должно запрещаться. Воздаяние причиняет ущерб, иначе оно не имеет смысла. Связь между деянием и воздаянием реализуется в приговоре суда, а также в ряде предварительных решений, например, об избрании меры пресечения. Уголовное право регламентирует эту связь и без такой регламентации не существует. Оценка общественной опасности деяния дается в интересах общества. Ее определение является прерогативой и обязанностью законодателя. Общественная опасность определяет санкцию и индицируется ею.
В то же время деяние имеет личностный характер, а ответственность несет именно личность, даже если эта личность юридическое лицо. Из этого вытекает несколько следствий. Прежде всего, общественная опасность деяния может быть определена только так, чтобы она могла быть приписана деянию личности, поставлена ей в упрек. Между тем существует определенная напряженность между задачами УК РФ, указанными в ст. 2 Кодекса, а также в некоторой части – целями наказания по ст. 43 УК РФ и иными его нормами, особенно ст. 60 «Общие начала назначения наказания». Статья 2 и частично ст. 43 УК РФ определяют уголовную политику, особенно в части предупреждения преступлений, а иные предписания уголовного закона обращены к деянию личности или личности, совершившей деяние.
О необходимости развития общей теории уголовного права[20]
1. Постановка проблемы. Она объясняется необходимостью целостного анализа и оценки факторов, определяющих характер и последствия воздействия уголовного закона на социальную среду. В современной литературе отрасль уголовного права, в принципе, определяется как система норм о преступлении и наказании. Наука уголовного права сводится к исследованию содержания необходимого и достаточного состава уголовного законодательства, что и определяет подготовку юристов и направленность научных исследований.
Между тем хорошо известно, что многочисленные изменения действующего УК РФ не приводят к желаемым изменениям эффекта его действия. Собственно, уже это означает, что уголовное право именно как социальный инструмент представляет собой единство системы норм, устоявшихся стереотипов их реализации и уголовно-правовой мысли.
Все эти и, возможно, иные составляющие образуют механизм действия уголовного права и должны исследоваться как единый объект общей теории уголовного права, входящей подобно иным теориям в структуру уголовно-правовой науки (например, общая теория квалификации преступлений, теории наказания и проч.).
2. Логика построения общей теории уголовного права предполагает осуществление нескольких этапов.
На первом этапе построение общей теории уголовного права определяется задачами уголовного права, т. е. необходимостью принятия решений, вытекающих из его природы и соответствующих началам легитимности, справедливости и эффективности.
Набор задач уголовного права в первом приближении, как это вытекает из ст. 2 УК РФ и в целом из его содержания, включает две большие группы.
Первая группа на основе ч. 1 ст. 2 УК РФ отражает желательный эффект, состоящий в трансформации уголовного закона в изменения внешней среды (индивидуальное поведение, правовые статусы, защищенность правовых благ, общее состояние правопорядка).
Вторая группа, опирающаяся на ч. 2 ст. 2 УК РФ, отражает достижение необходимого качества уголовного запрета, его адаптации к внешней среде и необходимости воздействия на нее (отбор уголовно-правовых запретов, достижение их определенности и технологичности, обеспечение справедливости и эффективности).
Решение любой из этих уголовно-правовых задач, групп задач и задач в целом требует весьма высокой квалификации и мотивации субъектов правоприменительной деятельности, огромного объема правовой и иной информации и социальной поддержки населения.
Именно анализ потребности в информации для решения уголовно-правовых задач в социальном контексте определяет границы, содержание, структуру и систему общей теории уголовного права. Уже здесь возникает множество трудностей. Уголовное правотворчество, в частности, состоит в установлении оснований и принципов уголовной ответственности, признании преступлениями опасных деяний и установлении последствий совершения преступлений.
Потребность в информации для этого огромна, и ее можно использовать тремя путями: обрабатывать только в рамках современного понимания уголовного права; принимать как исходную без дополнительного анализа; перерабатывать в нуждах уголовного права. Последний путь кажется предпочтительным, но требует пересмотра современного состояния теории уголовного права и решения ряда иных проблем.
На втором этапе построения общей теории, в сущности, содержательно конкретизируются связи между необходимой для решения уголовно-правовых задач информацией и необходимостью ее трансформации в нуждах уголовного права. Здесь совершаются, по меньшей мере, две группы принципиальных ошибок. Первая – игнорируется необходимая информация, причем чаще всего это относится к издержкам уголовно-правового регулирования (рост коррупции, возникновение атмосферы страха, переключение энергии на устранение уголовно-правовых рисков и проч.). Вторая группа – ложные выводы о наличии той или иной связи между действием уголовного права и существованием (реальным или мнимым) того или иного социального фактора либо их группы.
Понятно, что принятие решения о криминализации тех или иных деяний опирается на весьма разнообразную и необходимую информацию. Далеко не вся такая информация может быть получена или оценена на основе существующего уголовного знания, понимания природы и тенденций уголовного права. Так, на основе уголовно-правовой информации невозможно оценивать экономическую стратегию страны, давать политические, часто совершенно необоснованные и нередко неприличные оценки политическим решениям.
Соответственно, следует признавать необходимую информацию уголовно-правовой по специальным критериям. К ним можно отнести, например, указание на реальное наличие социального вреда (ущерба) или реальной угрозы его возникновения; невозможность предупреждения (восстановления) такого вреда иными средствами; меньший объем издержек, чем устраняемый вред; соблюдение конституционного разделения властей; переносимость последствий и проч.
В принципе, такого рода анализ признается необходимым в юридической литературе, но проводится крайне редко. К сожалению, исследования внутренней связи различных видов информации в сфере действия уголовного закона подменяются, повторим, заклинаниями и стенаниями, авторы которых ухитряются в несогласии с законом сочетать позиции должностных лиц и ярых оппозиционеров.
Третий этап построения общей теории уголовного права состоит, собственно, в определении предмета и содержания общей уголовно-правовой теории. Это сложная проблема, требующая достижения компромисса путем основательного обсуждения. Здесь можно выделить несколько проблем, относящихся к современному пониманию уголовного права и его более широкой модели.
В первую группу проблем входят: анализ внутреннего состояния современной (далее – узкой) теории уголовного права; характеристика правовой природы его связей со смежными науками; связь уголовного закона и смежных отраслей законодательства.
Вторая группа проблем связана, главным образом, с расширением современной теории уголовного права, что требует решения некоторых институциональных вопросов, требующих особенно тщательного обсуждения.
В этом случае кажется необходимым органичное включение в общую теорию уголовного права вопросов уголовной политики, криминологии, науки уголовного процесса и судебной власти, а также экономической науки, социальной психологии и иных отраслей знания, что также требует разработки специфических средств преобразования информации в нуждах механизма действия уголовного права.
В связи с этим предлагается сделать упор не на дифференциации научных дисциплин, как кажется, зашедшей довольно далеко, но на содержательном объединении.
Поскольку предметом общей теории уголовного права признается механизм действия уголовного права, взятый в социальном контексте его осуществления, то исследованию подлежат как нормы, созданные социальными субъектами, так и реальная действительность, которую они отражают и, отражая, регулируют, меняют.
