Трудовое право России. Учебник - Орловский Юрий Петрович

В число календарных дней отпуска, предоставляемого работнику, не включаются только приходящиеся на период отпуска нерабочие праздничные дни, предусмотренные ст. 112 ТК.

Лица, занятые неполное рабочее время, получают ежегодный основной оплачиваемый отпуск той же продолжительности, что и выполняющие аналогичную работу с нормальной продолжительностью рабочего времени. У них будет различным лишь размер оплаты отпуска (ст. 93 ТК).

Оплата отпуска производится не позднее чем за 3 дня до его начала (ч. 9 ст. 136 ТК).

Правила исчисления среднего заработка для оплаты времени отпуска установлены ст. 139 ТК[111].

1. Согласно ст. 122 ТК оплачиваемый отпуск должен предоставляться работнику ежегодно. Отпуск предоставляется за рабочий год. Рабочий год — это период времени, равный по продолжительности календарному году (12 месяцам), но в отличие от календарного года исчисляемый для каждого работника не с 1 января, а с той даты, с которой он принят на работу. Так, если работник поступил на работу 1 апреля 2002 г., то его первый рабочий год истекает 31 марта 2003 г., второй рабочий год — это период с 1 апреля 2003 г. до 1 апреля 2004 г. и т.д.

Право на ежегодный оплачиваемый отпуск возникает у работника с первого дня работы, но для получения этого отпуска необходим определенный стаж работы у данного работодателя. Только при наличии такого стажа работник вправе требовать предоставления ему отпуска за соответствующий рабочий год, а работодатель обязан его предоставить.

Если какие-либо периоды времени в соответствии с установленными правилами не включаются в стаж работы, дающий право на отпуск, то окончание рабочего года отодвигается на число дней, исключенных из стажа работы.

2. Правила исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, установлены ст. 121 ТК.

2.1. В соответствии с ней основу стажа для получения ежегодного основного оплачиваемого отпуска и его наибольшую часть составляет время фактической работы , т.е. период, в течение которого работник действительно выполнял возложенные на него трудовые обязанности (причем трудовые обязанности могут выполняться и вне места постоянной работы, например в служебных командировках и др.). При этом продолжительность рабочего дня и рабочей недели значения не имеют.

♦ Помимо времени фактической работы при исчислении стажа работы, дающего право на основной оплачиваемый отпуск, учитывается также время, когда работник фактически не работал, но за ним в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, сохранялось место работы (должность). В частности: время ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха; время нахождения на военных сборах; время участия в работе избирательных комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; время участия в судебных заседаниях в качестве присяжного заседателя; время учебных отпусков; время обучения, повышения квалификации и переквалификации работников с отрывом от производства и с сохранением места работы (должности); время нахождения работника в медицинском учреждении на обследовании, если он по роду деятельности обязан его проходить; дни освобождения от работы доноров для сдачи крови и предоставляемые затем дни отдыха, время, на которое приостановлены работы органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника и т.д.

♦ В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается также время вынужденного прогула при незаконном увольнении или отстранения от работы и последующем восстановлении на прежней работе, а также период отстранения от работы работника, не прошедшего обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.

♦ Подлежат включению при исчислении стажа работы, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, кратковременные отпуска без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность не превышает 14 календарных дней в течение рабочего года.

♦ Коллективным договором, трудовым договором или локальным нормативным актом организации могут быть предусмотрены и другие периоды времени, включаемые в стаж работы, дающий право на ежегодный оплачиваемый отпуск.

2.2. Часть 2 ст. 121 ТК устанавливает перечень периодов времени, которые не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Этот перечень является исчерпывающим и включает время:

✓отсутствия работника на работе без уважительных причин (например, дни прогула и др.);

✓отсутствия работника на работе вследствие отстранения его от работы в случаях, предусмотренных ст. 76 ТК (например, в случае появления на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения);

✓отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста;

✓предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, если их общая продолжительность превышает 14 календарных дней в течение рабочего года. При этом не имеет значения, с какой целью работник просит предоставить ему отпуск без сохранения заработной платы: по семейным обстоятельствам или другим причинам. Не имеет значения и категория работников, обратившихся с заявлением о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы (пенсионеры, инвалиды и т.п.), так как закон не делает каких-либо исключений из общего правила исчисления стажа работы, дающего право на основной ежегодный оплачиваемый отпуск. При определении продолжительности отпусков без сохранения заработной платы, предоставленных работнику в течение рабочего года, учитываются и такие отпуска, которые работодатель в соответствии со ст. 128 ТК обязан предоставить работникам, например работающим пенсионерам по старости, инвалидам.

2.3. Особые правила исчисления стажа работы установлены для определения права на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда. В стаж работы, дающий право на ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается только фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК).

3. В зависимости от того, за какой год полагается отпуск — первый или последующие, предусматриваются различные условия его предоставления.

За первый год работы ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по истечении 6 месяцев непрерывной работы у данного работодателя. Следовательно, по общему правилу право на получение отпуска возникает у работника при наличии 6-месячного стажа непрерывной работы у данного работодателя, т.е. на 7-м месяце работы, если в течение шестимесячного периода у работника не было перерывов в работе, которые в соответствии с ч. 2 ст. 121 ТК не включаются в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск.

Закон говорит о непрерывном стаже работы. Это означает, что отпуск предоставляется только за время работы у данного работодателя. Поэтому при увольнении работника с ним должен быть произведен полный расчет по отпуску, т.е. выплачена денежная компенсация за неиспользованные дни отпуска или предоставлен отпуск с последующим увольнением в соответствии с правилами, установленными ст. 127 ТК.