Ренат Беккин - Исламское страхование (такафул): особенности правового регулирования
Для иллюстрации ситуации с гараром вспомним известную сказку «Вершки и корешки». Данная сказка нередко приводится в качестве задачи при ответе на вопрос: что важнее, право или справедливость?[41] Нас же в данном случае будет интересовать, возникает ли в отношениях между персонажами сказки гарар, и если да, то является ли он допустимым.
Мужик и медведь заключают договор о разделе урожая, хорошо известный в мусульманском праве. Согласно условиям договора, после проведения обеими сторонами посевных работ и получения урожая мужик получает вершки, а медведь – корешки. Поскольку предметом данного договора был урожай пшеницы, то мужик получил выгоду, а медведь – нет.
На следующий год медведь и мужик посадили репу. На этот раз медведь выдвинул условие, чтобы ему достались вершки, а мужику – корешки. И вновь мужик получил от данной сделки максимально возможную выгоду, а медведь остался ни с чем.
Очевидно: и в первом, и во втором случае при заключении контракта одна из сторон (медведь) не обладала исчерпывающей информацией о его предмете. Вложив свой труд наравне с другим партнером – мужиком, медведь не получил эквивалентной его трудозатратам доли[42]. Формально оба договора между мужиком и медведем заключены с соблюдением всех необходимых условий. Однако они не имеют юридических последствий по причине наличия в них гарара, то есть неопределенности в отношении предмета договора для одной из сторон, в нашем случае – медведя. Гарар здесь имеет избыточный характер, поскольку позволяет одной стороне обогащаться за счет другой, не обладающей всей полнотой информации о предмете договора.
Любой гарар – это пример информационной асимметрии. В одних случаях наличие гарара не нарушает прав и интересов сторон, в других (когда речь идет об избыточном гараре) – риск для участников (или одного из участников) сделки оказывается чрезмерным.
Гарар как информационная асимметрия присуща, например, такому виду деятельности, как торговля на бирже. В случае с формированием котировок и с фондовым рынком в целом очевидно, что профессиональные участники априори обладают значительно бóльшим объемом информации, чем непрофессиональные участники, что позволяет им выходить с наименьшими потерями даже в моменты кризисов – за счет неопытных игроков на рынке. Допустимо ли это с точки зрения шариата? Очевидно – нет. Любой участник, не обладающий профессиональными знаниями и навыками работы на фондовом рынке, обречен на то, чтобы за его счет обогащались профессионалы[43].
То же самое можно сказать о страховании, где информационная асимметрия между страховщиком и страхователем позволяет значительному числу мусульманских правоведов говорить о несоответствии договора страхования шариату.
В контексте теории информационной асимметрии, разработанной лауреатами Нобелевской премии по экономике Джорджем Акерлофом, Майклом Спенсом и Джозефом Стиглицем, во главу угла ставится неопределенность, касающаяся качества предлагаемого другой стороной товара или услуги. Примечательно, что слово «гарар» переводится с арабского языка не только как «риск», «опасность», но и как «неопределенность».
Ниже перечислены некоторые виды сделок с элементом избыточного гарара, являющихся незаконными с точки зрения шариата:
– продажа неизвестных товаров (например, содержания закрытой коробки) или известных товаров по несоответствующей цене;
– продажа товаров, которые продавец не может вручить (например, еще не родившегося теленка, находящегося в утробе, продаваемого отдельно от матери);
– продажа товаров без их точного описания (например, продажа не установленного точно набора одежды в магазине);
– продажа товаров без определения фактической цены (например, продажа по текущей цене)[44];
– постановка срока исполнения договора в зависимость от наступления неизвестного и (или) маловероятного события (например, прибытия другого лица, если время прибытия точно неизвестно);
– продажа безнадежно больного животного или товаров, находящихся в трюме утонувшего корабля;
– продажа товаров на основе ошибочного описания;
– продажа товаров без их предварительной проверки; и др.
Однако, как уже было отмечено выше, последнее слово по вопросу о том, содержится в той или иной сделке избыточный гарар или нет, остается за мусульманскими правоведами – членами шариатских советов банков, страховых компаний и других исламских финансовых институтов. Их решение будет приниматься на основе анализа контрактов, а не исходя из экономических параметров сделки.
По мнению мусульманских правоведов, гарар в договоре страхования может быть по меньшей мере трех видов:
1) неопределенность в последствиях заключения договора. Когда заключен договор, но ни страховщик, ни страхователь не знают точно обо всех обстоятельствах, которые последуют за этим. Страхователю неизвестно, получит ли он компенсацию вместо тех денег, которые он уплатил в качестве страховых взносов (премии). Равно как и страховщик не имеет точного представления о размере своей будущей прибыли. Иногда он успевает получить взносы только один раз, иногда – несколько, но бывают случаи, когда ему приходится выплачивать сумму, которая может во много раз превышать всю премию;
2) неопределенность в том, что на момент наступления страхового случая страховщик будет обладать требуемой для выплаты компенсации суммой. Часто страхователь не знает о наличии в реальности у страховщика денег, необходимых для предоставления возмещения, так как выплата производится лишь при наступлении страхового случая, который может наступить, а может и не наступить[45]. Премия, уплачиваемая страхователями, не принадлежат им, и страховщик не обязан отчитываться, каким образом он распоряжается ею, в какие инструменты инвестирует;
3) неопределенность в сроке договора. В соответствии с принципами гражданско-правовых сделок в мусульманском праве срок исполнения договора должен быть известен.
При наличии в договоре страхования любого из вышеприведенных видов гарара он может считаться ничтожным. Не вполне ясна в договоре страхования и ситуация с предметом договора. В мусульманском праве:
– предмет договора должен четко указываться;
– количественные характеристики предмета договора должны быть определены;
– место передачи предмета договора должно быть обозначено;
– предмет договора не должен включать ни один из элементов, запрещенных шариатом (исключенных из торгового оборота).
Мы согласны с теми учеными, которые полагают, что гарар в договоре коммерческого страхования превышает разрешенный шариатом уровень, поскольку неясность в отношении условий договора (срока, предмета и др.) сохраняется если не для страховщика, то для страхователя (страховщик может, по крайней мере благодаря финансовому анализу на основе статистических данных, вычислить размер прибыли).
В договоре страхования страхователь получает гарантию своей финансовой безопасности, основанную на обязательстве страховщика выплатить компенсацию. Однако если страховой случай не наступил, страхователь теряет уплаченные им деньги. Страхователю неизвестно, когда он получит возмещение. Владельцы полисов также остаются в неведении относительно того, куда страховщик вложит уплаченную ими премию. С точки зрения ислама недопустимо, чтобы средства мусульман использовались в запрещенных шариатом операциях. Более того, как отмечают некоторые исследователи, сам источник выплачиваемого страховщиком возмещения неизвестен[46].
1.2.2. Майсир
Изначально майсир (в буквальном переводе с арабского – «азартная игра») представлял собой азартную игру, которая была довольно популярна в доисламские времена. Суть игры состояла в следующем. Всеми участниками игры в складчину (в равных долях) покупался верблюд. Его забивали, а мясо резали и делили на части. Затем бралось столько же стрел, сколько было кусков мяса, и на каждой стреле писалось название той или иной части тела убитого животного. Лучшим считался горб, худшим – копыто. Далее участники игры тянули стрелы. В выигрыше оставался тот, кто вытягивал стрелу с названием «хорошей» части тела верблюда, проигрывал же тот, кому доставалась «худшая» часть.
В отличие от гарара, майсир полностью отвергается исламом: «О вы, которые уверовали! Вино, майсир, идолы и гадательные стрелы – мерзость из деяний сатаны. Сторонитесь же этого, – может быть, вы преуспеете!» (5:90)[47]. В Коране дается объяснение запрещения азартных игр: «Они спрашивают тебя о вине и майсире. Скажи: «В них обоих – великий грех и некая польза для людей, но грех их – больше пользы» (2: 219); «Сатана желает заронить среди вас вражду и ненависть вином и майсиром и отклонить вас от поминания Аллаха и от молитвы. Неужели вы не прекратите?» (5:91). Иными словами, майсир и другие азартные игры, подобно употреблению вина, запрещались не сразу, а поэтапно. Поначалу Законодатель признавал, что в них есть некоторая польза для общества, но подчеркивал, что вред больше пользы, и только спустя некоторое время полностью запретил их. Постепенность в запрете азартных игр объясняется тем, что данный порок был широко распространен среди арабов и для его искоренения требовалась большая подготовительная работа.
