Наталья Анцух - Сравнительное и международное семейное право
Тенденция развития типов коллизионных привязок в брачно-семейной области связана с укреплением позиций гибких формул прикрепления, то есть привязок, не указывающих на применимое право, а отдающих вопрос выбора компетентного правопорядка на усмотрение суда исходя из фактических обстоятельств конкретного дела. В последние годы в национальном законодательстве ряда государств получили закрепление закон наиболее тесной связи и закон, наиболее благоприятный для сторон (lex benignitatis), которые в доктрине включают в систему принципов международного частного права наряду с автономией воли сторон. К сожалению, в государствах СНГ данные коллизионные привязки пока еще не получили должного распространения и применения.
Закон наиболее тесной связи применяется субсидиарно к правовым последствиям брака (часть 1 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статья 25 Акта Японии об общих правилах, часть 4 параграфа 57 Закона Эстонии о МЧП) и установлению родства с лицами одного пола (статья 62 Кодекса Бельгии о МЧП), а формула прикрепления закон, наиболее благоприятный для сторон, – к правам и обязанностям родителей и детей (статья 66 Закона Украины о МЧП), опеке и попечительству (пункт 3 статьи 1109 ГК Республики Беларусь), установлению происхождения ребенка (часть 1 статьи 3091 ГК Квебека). Отметим, что в Законе Украины о МЧП к прекращению брака и усыновлению (если усыновители – супруги, которые не имеют общего личного закона) применяется право, определяющее правовые последствия брака, то есть возможно субсидиарное использование закона наиболее тесной связи.
Новеллой для брачно-семейной сферы отношений является применение ограниченной автономии воли сторон (lex voluntatis). Если в гражданском праве (в области договорных отношений) этот принцип имеет значение исходного, фундаментального начала, то его распространение на сферу международного семейного права только начинается.
В большинстве государств применение принципа ограниченной автономии воли сторон возможно к брачному договору и соглашению об уплате алиментов, а в ряде государств также к правовым последствиям брака (часть 2 статьи 60 Закона Украины о МЧП, статьи 14 и 15 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению), имущественным отношениям супругов (часть 1 статьи 61 Закона Украины о МЧП, статья 52 Закона Швейцарии о МЧП, статья 49 Кодекса Бельгии о МЧП), расторжению брака (параграф 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП, статья 63 Закона Украины о МЧП).
Автономия воли сторон, применимая к указанным выше договорным отношениям в брачно-семейной области, имеет различные критерии ограничения. Во-первых, в Азербайджанской Республике (статья 151.2 СК), Республике Армения (часть 2 статьи 146 СК), Кыргызской Республике (часть 2 статьи 168 СК), Российской Федерации (часть 2 статьи 161 СК), Республике Таджикистан (часть 2 статьи 172 СК) и Туркменистане (часть 2 статьи 20 °CК) супруги могут выбрать применимое право к брачному договору, если они не имеют общего гражданства или общего места жительства. Во-вторых, согласно части 3 статьи 157 СК Республики Молдова супруги по обоюдному согласию могут избрать к брачному договору право государства гражданства одного из супругов. В-третьих, в соответствии со статьей 59 Закона Украины о МЧП супруги могут по соглашению между собой выбрать для брачного договора личный закон одного из супругов или право государства, в котором один из них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право государства, в котором это имущество находится.
КоБС схожих норм не содержит, поэтому при применении в Республике Беларусь принципа автономии воли сторон при заключении брачного договора, соглашения об алиментах, соглашения о детях или договора суррогатного материнства необходимо руководствоваться статьей 1124 ГК Республики Беларусь (в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь). На наш взгляд, целесообразно разработать в белорусском праве нормы, регулирующие договорные отношения в международном семейном праве, которые должны соответствовать современным подходам коллизионного регулирования в данной области и поместить их в КоБС. При появлении Закона Республики Беларусь о международном частном праве данные нормы целесообразно разместить в разделе, посвященном брачно-семейным отношениям.
Применительно к общей собственности супругов в иностранных государствах различным образом ограничивается воля сторон. Например, согласно части 2 статьи 52 Закона Швейцарии о МЧП супруги могут избрать общий закон домицилия, или право государства, где они намереваются проживать после бракосочетания, или закон гражданства одного из супругов, в соответствии со статьей 49 Кодекса Бельгии о МЧП – закон первого домицилия супругов после заключения брака, домицилий во время совершения выбора права, закон гражданства одного из супругов в момент изъявления воли.
Статья 63 Закона Украины о МЧП допускает использование ограниченной автономии воли сторон в отношении расторжения брака, что является новеллой на постсоветском пространстве и в то же время современной тенденцией развития коллизионного регулирования брачно-семейной сферы в праве европейских государств. К расторжению брака согласно параграфу 2 статьи 55 Кодекса Бельгии о МЧП может применяться по выбору сторон закон гражданства одного из супругов на момент подачи заявления или право Бельгии.
Полагаем, что в КоБС также можно ввести автономию воли сторон применительно к расторжению брака. При этом целесообразно ограничить ее личным законом лиц и законом, наиболее тесно связанным с отношением.
1.5. Установление содержания иностранного семейного права
В мировой практике имеют место два подхода в отношении установления содержания иностранного права, в том числе семейного. В континентальной системе права иностранный закон является правовой категорией, поэтому суд должен его применять ех officio. В странах общего права иностранный закон воспринимается как фактическое обстоятельство, которое должно быть доказано сторонами.
В отечественной доктрине признано, что иностранное право рассматривается судами как правовая категория, поэтому в белорусском праве речь идет не о доказывании иностранного права, а об установлении его содержания.
В КоБС не содержится нормы, регламентирующей данный вопрос. Поэтому в силу части 5 пункта 1 статьи 1 ГК Республики Беларусь можно сделать вывод, что установление иностранного права в брачно-семейной сфере будет происходить таким же образом, как это указано в статье 1095 ГК Республики Беларусь. То есть при применении иностранного права суд или иной государственный орган устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением к Министерству юстиции, иным компетентным государственным органам, в том числе находящимся за границей, либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, вправе представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры в разумные сроки, не установлено, применяется отечественное право.
В отличие от КоБС в СК Республики Армения (статья 151), СК Кыргызской Республики (статья 173), СК Республики Молдова (статья 164), СК Российской Федерации (статья 166), СК Республики Таджикистан (статья 176), СК Республики Узбекистан (статья 238) содержатся нормы, регламентирующие вопросы установления содержания норм иностранного семейного права, которые по своей сути аналогичны вышеуказанным нормам, закрепленным в статье 1095 ГК Республики Беларусь. Однако только в части 4 статьи 164 СК Республики Молдова имеет место положение, согласно которому нормы семейного права иностранных государств, противоречащие нормам морали, общественному порядку, существующим в Республике Молдова, не применяются на ее территории (в таких случаях применяется законодательство Республики Молдова).
1.6. Механизмы ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной сфере
Коллизионный метод регулирования отражает сущность международного семейного права. Однако право, подлежащее применению, может быть ограничено действием определенных механизмов, в частности оговоркой о публичном порядке, сверхимперативными нормами (синоним – нормы непосредственного применения, императивные нормы международного частного права), обратной отсылкой или отсылкой к праву третьего государства, обходом закона, взаимностью и реторсиями. Особая роль при анализе механизмов ограничения действия коллизионного метода в брачно-семейной области принадлежит судебной практике.
