Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
Вне зависимости от правовой формы осуществления, всем проектам государственно-частного партнерства присущи определенные признаки:
1) отношения государственно-частного или муниципально-частного партнерства должны быть юридически оформлены, будь то договорная, корпоративная или иная форма, о чем прямо сказано в комментируемом Законе;
2) исходя из самого термина, государственно-частное или муниципально-частное партнерство предполагает партнерские отношения сторон, т. е. отношения, основанные на паритетных началах, о чем сказано в одном из принципов регулирования государственно-частного партнерства (см. комментарий к ст.4 настоящего Закона);
3) государственно-частное или муниципально-частное партнерство имеет четко выраженную публичную направленность (его главная цель – удовлетворение публичного интереса), на что указывается в определении в формулировке целях создания такого партнерства – привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества;
4) государственно-частное или муниципально-частное партнерство создается под определенные задачи – для оказания определенной группы услуг или для обеспечения функционирования определенного объекта инфраструктуры, т. е. государственно-частное или муниципально-частное партнерство в каждом отдельном случае представляет собой инвестиционный проект, по достижении цели или по истечении срока которого такое партнерство прекращается (на срочность проекта также указывается в комментируемом определении);
5) основной идеей государственно-частного или муниципально-частного партнерства является передача рисков тому из партнеров, кто успешнее может с ними справиться, т. е. такое партнерство представляет собой союз государства и бизнеса, основанный на разделении и перераспределении рисков с целью достижения лучших результатов, распределении затрат на осуществление проекта, консолидации ресурсов, активов и вкладов сторон (указанные признаки также содержатся в определении).
Как уже было отмечено ранее, указанным признакам соответствует не только сотрудничество публичного и частного партнера в форме соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, заключенное в соответствии с комментируемым Законом. С нашей точки зрения, в законодательстве должно быть использовано более широкое понимание государственно-частного или муниципально-частного партнерства как юридически оформленного на определенный срок, основанного на объединении вкладов и распределении рисков сотрудничества публичного и частного партнеров в целях решения государственных и общественно важных задач, осуществляемого путем реализации инвестиционных проектов в отношении объектов, находящихся в сфере публичного интереса и контроля.
В п.2 комментируемой статьи проект государственно-частного или муниципальное-частного партнерства определяется как проект, планируемый для реализации совместно публичным партнером и частным партнером на принципах государственно-частного или муниципально-частного партнерства.
В экономической литературе под проектом понимается комплекс взаимосвязанных мероприятий, направленных на достижение определенных целей в течение ограниченного периода времени. О принципах партнерства речь идет в комментарии к ст.4 настоящего Закона, однако необходимо отметить, что в указанном определении не содержится характеристика сути самого проекта, который является инвестиционным. Указание в рассматриваемом определении на то, что проект государственно-частного партнерства является инвестиционным, справедливо бы связало комментируемый Закон и иные акты инвестиционного законодательства, т. к. понятие инвестиционного проекта является центральной категорией инвестиционного права, под которой в общем виде понимается вложение капитала на определенный срок с целью извлечения прибыли[20].
Определение инвестиционного проекта дано в ст.1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[21] (далее – Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений), где он понимается как обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в т. ч. необходимая проектная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).
Представляется, что указание на то, что проект государственно-частного или муниципально-частного партнерства является инвестиционным обязательно должно присутствовать в определении последнего.
П.3 комментируемой статьи содержит определение соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, которыми признаются гражданско-правовые договоры между публичным и частным партнером, заключенные на срок не менее чем три года в порядке и на условиях, которые установлены комментируемым Законом. Как отмечается в научной литературе, обращает на себя внимание неопределенность предмета соглашения, который придется устанавливать через обязанности сторон[22].
В приведенном определении указывается на среднесрочный или долгосрочный характер проекта государственно-частного партнерства, называются его стороны, содержится отсылка к комментируемому Закону в части определения условий соглашения, а также установление его правовой природы в качестве гражданско-правовой. В целом понимая цель законодателя, который хотел подчеркнуть частноправовые элементы государственно-частного партнерства, нельзя не отметить, что в соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве нетрудно усмотреть и публично-правовые элементы, поэтому указание на его гражданско-правовую природу, с нашей точки зрения, является в корне неверным.
В п.4 комментируемой статьи раскрываются характеристики стороны соглашения о государственно-частном партнерстве – публичного партнера. Указывается, что публичным партнером может быть государство в лице органов федеральной или региональной власти или органов местного самоуправления, которые могут выступать на стороне публичного партнера, как по отдельности, так и сообща. При этом
– от имени Российской Федерации выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти;
– от имени субъекта Российской Федерации выступает высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации или уполномоченный им орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации;
– от имени муниципального образования выступает глава муниципального образования или иной уполномоченный орган местного самоуправления в соответствии с уставом муниципального образования.
Отсутствие упоминания муниципалитетов в числе возможных участников государственно-частного партнерства в федеральном законодательстве (Закон о концессионных соглашениях) в научной литературе рассматривалось как фактор, препятствующий развитию данного института[23], но с принятием комментируемого Закона данная проблема была решена. Стоит также отметить, что в ряде регионов вопросы муниципально-частного партнерства еще до принятия комментируемого Закона регулировались на уровне региональных законов (например, в Якутии, Ставропольском крае, Воронежской области)[24].
Представляется, что необходимо расширить перечень тех лиц, которые вправе выступать в соглашении на стороне публичного партнера. В частности, к таким лицам должны относиться государственные корпорации и государственная компания, юридические лица с государственным участием и без такового на основании делегированных им государством полномочий. Отметим, что такой расширенный перечень представителей со стороны государства предусмотрен в отношении концедента в соответствии с Законом о концессионных соглашениях. В соответствии с комментируемым Законом лишь отдельные полномочия, перечень которых устанавливается Правительством Российской Федерации, могут быть переданы публичным организациям (подробнее об этом см. комментарий к ч.4 ст.5 настоящего Закона).
В п.5 комментируемой статьи приведено определение частного партнера, которым является российское юридическое лицо, заключившее в соответствии с комментируемым Законом соглашение с публичным партнером. Частный партнер должен быть субъектом частного предпринимательства в любой организационно-правовой форме, зарегистрированным на территории Российской Федерации. Если потенциальный субъект более чем на 50 % принадлежит государству или находится под его контролем, он уже не может претендовать на статус частного партнера в проектах государственно-частного партнерства (подробнее об этом см. комментарий к ч.2, 3 ст.5 настоящего Закона).
