Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
10. Классификация изменений состояния власти. Происходящие под влиянием уголовного закона изменения состояния власти, т. е. возникновения, изменения или прекращения властеотношений, стоит классифицировать по ряду критериев. Для начала рассмотрим лишь один критерий, а именно сферы действия уголовного закона. По этому критерию исследуемые изменения можно подразделить на две группы.
Первая группа изменений в структуре судебной власти и власти иных структур, прежде всего участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляется внутри практики наказания и применения иных мер уголовно-правового характера.
Вторая группа изменений осуществляется вне этой сферы и имеет процессуальный и организационный, формальный и неформальный характер. Несколько слов об этом.
Первая группа. Традиционно действие или властный ресурс уголовного права оцениваются путем анализа уголовно-правовых санкций, которые, в сущности, характеризуют карательные ожидания, их угрозу либо предупреждение о них. Увеличение санкций рассматривается как ужесточение уголовного закона, а их снижение – как смягчение его. Вторым критерием оценки является применимость уголовного закона, что обычно характеризуется как степень его неотвратимости и увязывается с проблемой латентности преступности. Очевидным, хотя и плохо учитываемым образом и ужесточение санкций за те или иные преступления, и рост количества уголовных дел увеличивают реальную власть субъектов правоприменительных органов и суда. Это связано с повышением нескольких видов риска, в частности риска для преступника быть вполне законно привлеченным к уголовной ответственности и риска уголовно-правовой ошибки или злоупотребления правом.
Эти изменения уголовно-правовой власти или властного ресурса уголовного закона могут измеряться и описываться с помощью различных методик и различным образом: по кругу лиц, по интенсивности, которую суммарно можно выразить через среднее значение мер наказания и их общую величину (число лет лишения свободы, размер штрафа), по иным показателям.
Вторая группа. Она связана с реалиями, сопровождающими уголовную ответственность. Еще до возбуждения уголовного дела и до постановления приговора суда фактические и юридические властные отношения возникают между, с одной стороны, органами внутренних дел, прокуратурой и другими структурами, правильно или нет, именуемыми силовыми, а с другой – иными участниками правового оборота, которые могут иметь или не иметь процессуальный интерес.
Поскольку такие властные отношения весьма многообразны, целесообразно в процессе анализа ситуации дополнительно проверять, выступает ли действительно уголовное право в данном случае как источник власти. Основные критерии их связи с уголовным законом следующие:
а) критерий правового наделения власти, основанием которого является соотношение отдельной уголовно-правовой нормы, фактического состава, обосновывающего возникновение этих отношений и их содержание;
б) критерий фактической связи осуществляемого легитимно или нелегитимно, легально или нелегально воздействия на поведение общества и членов общества, которым обычно выступает содержание действий, осуществляемых субъектом власти.
Примерами являются проведение проверок заявлений и иных материалов о преступлении как обоснованное, так и нет; принятие мер процессуального принуждения, в частности мер задержания, что также может быть обоснованным и необоснованным. К сожалению, при этом нередко возникают противоправные отношения власти к лицам проверяемым, задерживаемым или по иным основаниям подвергнутым тем или иным мерам. К таким противоправным отношениям относятся фальсифицированное создание и заявление угрозы наказанием либо мерами различного уголовно-процессуального характера путем конструирования обвинения в нарушении уголовно-правового запрета, защита от законных мер уголовно-правового характера, вмешательство в предпринимательскую деятельность, наконец, самое опасное – коррупция.
Нетрудно видеть, что в тех случаях, когда властеотношения базируются на действующем уголовном законе, возникает простая закономерность: чем шире пределы криминализации поведения, тем, в принципе, шире порождаемый ими круг уголовно-правовых властеотношений. Именно это должно учитываться при проведении уголовной политики. Общество беспокоит осуществляемое отдельными должностными лицами «крышевание», участие в незаконном захвате предприятий, иное вмешательство в процесс принятия решений. Все это – показатель, следствие и процесс злоупотребления властью со стороны должностных лиц, что, понятно, противоречит закону.
11. Отрицательные социальные последствия действия уголовного права как источника власти. Разумеется, это крайне сложный вопрос, и он требует объективного рассмотрения по критерию баланса национальных интересов в каждом отдельном случае. Общие позитивные последствия описаны в литературе. Власть в целом и на различных участках укрепляется, ее авторитет растет.
Вместе с тем есть достаточно серьезные основания полагать, что расширение уголовно-правового регулирования объективно приводит к нескольким последствиям, которые могут оказаться нежелательными. Попытаемся кратко обозначить эти последствия. Прежде всего, власть в целом становится более авторитарной, поскольку договорная схема отношений подменяется принудительной, не допускающей диспозитивности. Это прерывает диалог с населением, блокирует развитие гражданского общества и вынуждает граждан к коррупционному поведению. Невозможность или трудность установления законных договорных, в широком смысле, отношений вынуждает покупать услуги лиц, обладающих в связи с определенным содержанием закона крайне опасной для их контрагентов властью, что повышает трансакционные издержки.
Далее, меняется иерархическое соотношение властей и властных структур, когда усиливаются позиции правоохранительной власти и ослабляются позиции власти исполнительной в иных сферах и даже в судебной власти. Поскольку реализация уголовного закона и связанные с этим властные возможности весьма специфичны в этих рамках, иногда на нижних уровнях может происходить нелегальная приватизация власти, последствия которой также могут носить самый различный характер. Кроме того, даже действуя формально законно, но выходя за пределы необходимого (ч. 2 ст. 14 УК РФ), власть, получив избыточные уголовно-правовые полномочия, может деформировать, разумеется частично, цели социального развития. Наконец, может произойти общее ослабление творческих сил общества. Еще раз приходится подчеркнуть, что все эти характеристики носят оценочный характер. Соответственно необходимо крайне осторожно подходить к поиску признаков, способных адекватно отразить названные здесь последствия уголовного закона.
12. Ограничения отрицательных последствий действия уголовного закона как источника власти. Исходное положение, еще нуждающееся в обосновании, состоит в том, что некоторые последствия могут быть опасны и действительно опасны для общества, однако эти негативные последствия действия уголовного закона как источника власти в принципе преодолимы. Разумеется, решение связанного с этим комплекса проблем требует проведения многих мероприятий политического, организационного и иного характера. В данном случае можно высказать ряд методических соображений, относящихся к рассматриваемому явлению.
Прежде всего необходимо осознать значение рассматриваемого явления, выяснив, что действительно происходит с властью под влиянием пределов и практики применения уголовного закона. Скажем, находится ли налоговая система, налоговое администрирование под контролем законодательной власти и управомоченных органов исполнительной власти или интересы использования властного ресурса уголовного закона приобрели самостоятельное значение?
Далее, необходимо совершенствовать практику конституционного ограничения властного ресурса уголовного права. Здесь есть два несомненных ограничителя.
Первый – конституционное разделение властей, равно как и иные основы конституционного строя России.
Второй – соблюдение прав и свобод человека и гражданина.
На юридико-техническом уровне важнейшим способом преодоления негативных сторон раздробления власти в связи с реализацией уголовного закона следует считать жесткое пресечение его использования за пределами конституционных и уголовно-правовых целей. Реализовать это направление трудно, ибо оно резко снижает властный и вытекающий из него коррупционный ресурс правоприменителя. Однако целесообразно обдумать возможности усиления ответственности за незаконное возбуждение уголовных дел в ситуации, когда нет сколько-нибудь разумной перспективы постановления обвинительного приговора установленному лицу, равно как и принятия иных решений, особенно связанных с избранием меры пресечения в виде содержания под стражей. Необходимо, на наш взгляд, жестче контролировать действия экономического и политического характера в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления, не вытекающие из содержания ответственности за данный уголовно-правовой запрет.
