Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция
339
«Нет права без договора (Ohne Vertrag kein Recht)» [Ницше, т. II, с. 266].
340
[Ницше, т. II, с. 2]. Фуко говорит в связи с Гоббсом, что представленная им война происходит лишь в представлении, в ней нет крови, нет трупов, иначе подобный расчет просто невозможен, как и невозможно возникновение государства и права. См.: [Фуко, 2005, с. 196].
341
[Ницше, т. V, с. 234–235].
342
[Там же, т. II, с. 272].
343
[Ницше, т. II, с. 526].
344
[Иеринг, 1895, с. 27].
345
[Там же, с. 45].
346
«Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право. Правовое сознание подменить или заменить это не может» [Там же].
347
[Иеринг, 1881, с. 11].
348
[Там же, с. 41].
349
См., например, критику теории Иеринга у Петражицкого: [Петражицкий, 1900, с. 111–113]; почти дословно воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252 и сл.].
350
[Меркель, 1902, с. 13].
351
[Там же, с. 4].
352
[Там же, с. 7].
353
[Там же, с. 37, 43].
354
[Еллинек, 1910, с. 48, 61; Jellinek, 1878, S. 55].
355
[Там же, с. 48; Ibid., S. 42].
356
[Еллинек, 2004, с. 233].
357
[Там же, с. 193].
358
[Там же, с. 332].
359
[Там же, с. 333–334].
360
[Там же, с. 332].
361
К слову сказать, М. Вебер – тоже юрист по образованию, несколько лет занимал должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета. Тем не менее работ, всецело посвященных праву, у Вебера нет. Наиболее полное выражение его концепция права получила в книге «Хозяйство и общество».
362
Концепцию аутопойесиса Луман заимствует у нейробиологов У. Матураны и Ф. Варелы, чья теория получила известность как сантьягская теория познания.
363
[Lumann, 2004, р. 185].
364
[Lumann, 2004, р. 149].
365
«Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143].
366
[Луман, 2007, с. 436].
367
Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77].
368
[Lumann, 2004, p. 145].
369
[Луман, 2007, с. 491].
370
[Lumann, 2004, p. 144].
371
«Во всяком случае мы предполагаем, что право выполняет только одну функцию, которая, конечно, может быть детализирована по отношению к дальнейшим проблемам, а поэтому и в дальнейшие подфункции. (…) Однако если кто-либо заинтересован только в различении функциональной системы, только допущение, что система имеет одну функцию, может привести к ясным результатам. Множественность функций приводила бы к проблемам неполного покрытия и неясности в демаркации права» [Ibid., р. 148–149].
372
[Луман, 2007, с. 492].
373
[Lumann, 2004, p. 157].
374
[Савиньи, 2011, с. 142].
375
[Там же, с. 133].
376
[Там же, с. 278].
377
[Там же, с. 279].
378
[Там же, с. 284].
379
[Там же, с. 282].
380
[Там же, с. 297].
381
[Там же, с. 285].
382
[Там же, с. 293]. Поразительно, насколько близко в этом своем рассуждении Савиньи подходит к структурализму с его особым вниманием к повторениям (обычаям), внутренней логикой противопоставлений (оппозиций), даже два основных плана структурного метода – синхрония и диахрония четко представлены и разделены у Савиньи, хотя и не выделены этими терминами. Но есть общность (совпадение?) и на другом уровне. Леви-Стросс в заключении к первому тому «Мифологик» пишет: «И когда нас спрашивают, к какому предельному смысловому содержанию слова отсылают нас эти, указывающие друг на друга значения, которым необходимо, в конце концов, быть всем вместе отнесенными к чему-то одному, то единственный ответ, вытекающий из этой книги, состоит в том, что мифы указывают на дух, создающий их при содействии мира, частью которого является и он сам» [Леви-Стросс, 1999, с. 323].
383
[Савиньи, 2011, с. 286].
384
В этой враждебности Новгородцев видел первоначальное стремление Савиньи. См.: [Новгородцев, 2010, с. 101].
385
[Пухта, 2010, с. 426].
386
[Там же, с. 427].
387
[Там же, с. 437].
388
[Там же, с. 441].
389
[Там же, с. 443].
390
[Там же, с. 444]. Эта идея потом будет развита (кажется, совсем без ссылок на Пухту) К. Шмиттом в его теории Номоса Земли.
391
[Там же, с. 446].
392
Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше.
393
[Шпенглер, 1998, с. 82].
394
[Там же, с. 85].
395
«Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности» [Там же, с. 69].
396
[Там же, с. 61].
397
[Там же, с. 62–65].
398
[Там же, с. 64].
399
[Там же, с. 83].
400
[Там же, с. 78].
401
[Там же, с. 75].
402
[Фрейд, 2006, с. 8].
403
[Шледерер, 2001, с. 263].
404
[Там же, с. 264–266].
405
Работа Фрейда называется «Das Unbehageninder Kultur». Я следую опубликованному русскому переводу.
406
[Фрейд, 1995, с. 311].
407
[Там же, с. 314].
408
[Там же, с. 315].
409
[Там же, с. 321].
410
[Там же, с. 316].
411
[Фрейд, 1997, с. 52–53].
412
[Там же, с. 166].
413
[Фрейд, 1995, с. 316].
414
[Делез, 1992, c. 261].
415
[Там же, c. 262].
416
[Делез, 1992, с. 262].
417
Делез не говорит этого, но может быть, именно в этом сущность нового Закона – обнаружить в человеке пока еще живого человека.
418
[Фрейд, 1995, с. 328; Делез, 1992, с. 263–264].
419
[Фрейд, 1995, с. 329].
420
Делез ссылается на статью Лакана «Kant avec Sade».
421
[Делез, 1992, с. 264].
422
«Иронией мы всегда называем движение, состоящее в выходе за пределы закона к какому-то высшему принципу, чтобы признать за законом лишь вторичную власть» [Там же, с. 265]. «Юмором мы называем движение, которое уже не восходит от закона к какому-то высшему принципу, но нисходит от закона к следствиям» [Там же, с. 266].
423
[Там же, с. 265–266].
424
[Хейзинга, 1992, с. 9].
425
[Там же, с. 17].
426
[Там же, с. 18–22].
427
[Пригожин, 1986].
428
Отметим, что так переведено «in… agonale oorsprongen der rechtsbepaling zijn». Сознание по-нидерландски «bewustzijn».
429
[Хейзинга, 1992, с. 99].
430
[Там же, с. 101–102].
431
[Леви-Строс, 1999, т. I, с. 284].
432
[Леви-Строс, 2000, т. II, с. 243].
433
[Там же, с. 242].
434
[Там же, т. III, с. 246].
435
[Там же, т. II, с. 257].
436
[Там же, с. 256].
437
Цит. по: [Филиппов, 2000, с. 304]. Ср. также в «Диктатуре» (1921): «Чисто технической концепции государства остается недоступна безусловная, не зависящая от целесообразности собственная ценность права» [Шмитт, 2005, с. 30].
438
[Шмитт, 2008, с. 13].
439
[Там же, с. 8–9].
440
[Там же, с. 11–17]. Шмитт в этой аргументации достаточно корректен и осторожен. О Локке, например, он говорит, что тот еще связан с традицией средневекового феодального земельного права, а в отношении Канта он цитирует фрагменты § 49 его «Учения о праве», где Кант писал о собственности на землю, как высшем условии возможности собственности и всего права – как публичного, так и частного. Здесь, как мне представляется, Шмитт несколько расширительно трактует этот тезис Канта.
