Альфред Жалинский - Избранные труды. Том 2. Уголовное право
Культурно-национальный характер уголовного права. Развитие и актуальные особенности уголовного права и сходны, и уникальны. Его специфика порождается в своем конкретном выражении особенностями и этапами исторических процессов различных стран. Актуальные исторические ситуации накладывают отпечаток на содержание уголовно-правовой отрасли и степень удовлетворенности ею тем обществом, в котором эта отрасль действует. Правда, содержание и степень такого влияния определяются реальными процессами, а не романтическими представлениями об истории своего народа. Однако, поскольку уголовное право продолжает существовать и не меняет свою природу, ведущим является стремление адаптировать уголовное право к реализации стоящих перед ним задач, что противоречиво осуществляется в современном мире, например, и путем расширения уголовно-правовых запретов, и путем усиления уголовно-правовой охраны потерпевших.
Неравновесность уголовного права. Современная социальная ситуация во многих странах, возможно, является переломной для уголовного права, как была переломной эпоха Просвещения. Сейчас во многих странах, включая Россию, активно обсуждается состояние уголовного права. Часто оно характеризуется как кризис уголовного права. Его основными проявлениями считают рост преступности при инфляции уголовного правотворчества и возрастающих расходах общества, наличие избыточных негативных по следствий действия уголовного закона в сфере демографических процессов, сужение сферы частного права и проч. Меры разрешения этого кризиса рассматриваются как недостаточные[9].
4. Внешняя (нормативная) характеристика уголовного права
Она определяется его сформировавшимися чертами и в каждой стране представляет собой систему сложившихся и в сущности имеющих нормативное значение представлений о понятии, идентификационных признаках, предмете, методе, задачах уголовного права и его месте в правовой системе. Современные юридические характеристики уголовного права варьируются от страны к стране, от эпохи к эпохе, но в каждый данный момент их необходимость несомненна.
До перехода к анализу данного вопроса одна оговорка. В рамках юридической характеристики уголовного права сталкиваются два равно необходимых, но по-разному развитых подхода.
Первый состоит в формулировании нормативного понятия уголовного права, которое описывает его, хотя и самым общим образом, как самостоятельный, специфический правовой феномен. Исходное понятие отрасли уголовного права является формальным в своей основе. Но оно идентифицирует данный правовой феномен и определяет его границы, установленные законодательной властью. Оно не может передать всего богатства содержания и формы уголовного права, но является важнейшим элементом правового языка и лежит в основе всех характеристик уголовно-правовых феноменов.
Второй подход, будучи основан на формальном понятии уголовного права, должен выявлять как устойчивые сущностные, так и меняющиеся черты уголовного права, описывая уголовное право как предписания, предусматривающие возможность реальных и потенциальных изменений во внешнем мире. Здесь есть некоторая аналогия с криминологией и характеристикой преступности. Преступность вначале описывается как сумма преступлений, а затем как некоторое социальное явление, существующее в определенных границах.
5. Исходные формальные понятия уголовного права
Оборот «уголовное право» в русском языке многозначен. Это отрасль права, науки права, законодательства, иногда институт, охватывающий все эти значения. Основное исходное понятие уголовного права предназначено для обозначения и, тем самым, объединения родственных и взаимосвязанных норм в некоторое целое – отрасль. Оно выработано в процессе длительного исторического развития, состоящего в разграничении отраслей права и кристаллизации их специфики.
Уголовное право – это прежде всего отрасль права, т. е. совокупность, сумма предписаний, закрепленных в законе или ином тексте, который признается источником права, и определяющих, какие деяния признаются преступлениями, какие меры уголовно-правового характера и при наличии каких предпосылок могут назначаться при совершении отдельным лицом запрещенного уголовным правом деяния. В сущности, это единое для континентального права понятие, разумеется, предполагающее редакционные различия[10].
Из формального понятия отрасли уголовного права вытекает ряд следствий.
Первое. Основным формальным идентификационным признаком уголовного права является связь всех его предписаний с возможностью назначения или отказа от назначения виновному лицу уголовно-правовых мер. Уголовное право – это некоторое, в идеале ненарушаемое, единство норм, которые устанавливают право на применение, прежде всего наказания, а также иных, но именно уголовно-правовых, мер в строго определенных случаях. Любая иная отрасль права может запретить то или иное деяние, поведение. Но только уголовное право формулирует запрет так, чтобы связать его с применением наказания либо иных мер уголовно-правового характера.
Второе. Уголовное право содержится в его источниках как имеющее строго определенный смысл и соответствующее форме, т. е. тексту, в котором эти веления закреплены. В этом смысле уголовное право – артефакт. Оно сделано людьми как предписание о должном.
Третье. Уголовное право предстает адресату как государственная воля, формируемая в определенной процедуре, которая может и должна быть истолкована, но не может быть изменена.
Нормы уголовного права, выраженные в текстах, как и любые иные нормы, должны быть поняты, истолкованы, конкретизированы и переведены в форму, пригодную к реализации. Но так или иначе нет преступления вне уголовного права, закрепленного в законе, и нет уголовного права вне регулирования преступления и наказания.
Собственно, такое понимание уголовного права является частью общественного сознания и оно отрефлексировано или интуитивно определяет и отношение общества к уголовному праву, и его реалии как социального института.
Оно означает надпрофессиональное осознание внутренних регулятивных, воздействующих потенциально на общество сил уголовного права и механизма их реализации, а говоря проще, позволяет понять, как текст закона реализуется на практике и влияет на жизнь общества. Общество, государство, страна, различные слои населения, центры власти, отдельные граждане должны знать, что на самом деле происходит с уголовным правом, как оно работает и какие изменения производит.
6. Социальная характеристика уголовного права
В данном случае она не означает возвращения к так называемой социологической школе уголовного права и в основном не совпадает с ней по содержанию.
Объект и предмет социального анализа уголовного права. Объектом социального анализа уголовного права является само уголовное право, но взятое:
а) в контексте социальных процессов;
б) как сумма реальных изменений во внешнем мире, вызванных действием уголовного права;
в) как ресурс власти.
Исходя из сказанного можно полагать, что предмет социального анализа уголовного права определяется его связью с общими социальными процессами, в том числе с деятельностью различных социальных групп. Он, в частности, должен включать:
• потребности общества в уголовном праве;
• позиции общества по отношению к уголовному праву, в том числе участие в правотворчестве, реализации и контроле;
• последствия действия уголовного права;
• ресурсы, которые общество вкладывает в функционирование уголовного права.
Наконец, предмет социального анализа включает опасности, связанные с выходом уголовного права за пределы социальных потребностей.
Методика социального анализа. В своей основе она является традиционной и должна быть преимущественно пригодной для собирания эмпирических данных. Вместе с тем хорошо известно, что в этой сфере эмпирические данные все равно являются оценочными. Оценки, полученные в ходе социального анализа уголовного права, должны поэтому сопоставляться, по меньшей мере, с тремя наблюдаемыми критериями:
а) пространственно-временным, т. е. реалиями его существования с момента возникновения, их сходством в различных правовых системах, в частности в существовании одинаковых последствий, связанных с реализацией уголовного права (издержки, криминализация населения, необходимость легитимации запретов и наказания, острые споры по этим проблемам и проч.);
б) целевым, т. е. выработанным на основе некоторого согласия представлениям о задачах, субъектной принадлежности и о переносимости уголовного права;
