Сергей Шевцов - Метаморфозы права. Право и правовая традиция
Глубокую и оригинальную концепцию права предлагает в своей последней монографии немецкий юрист и философ К. Шмитт (1888–1985). Уже в произведениях 1920-х годов он заявил о себе как принципиальном противнике правового позитивизма, доктрину которого до конца жизни считал искажающей суть права. «Положение, что право может исходить лишь от верховной власти, оборачивается… против теории [ставящей во главу угла] власть [как силу] и получает [другое] содержание: высшая власть может быть лишь тем, что исходит от права. Не право есть в государстве, но государство в праве»[437]. В работе «Номос Земли», изданной в 1950 году, Шмитт отстаивает идею, что изначальным процессом, конституирующим право, является захват земли[438]. Свою аргументацию этого тезиса немецкий (к тому времени отстраненный от преподавания и практики) юрист аргументирует в своей манере – развернуто, широко, глубоко с погружением в историю и теорию проблемы. Его аргументацию можно разделить на несколько аспектов. Во-первых, земля (как это отражено в языке мифа) – мать права в силу того, что:
1) земля обладает внутренней мерой как источник плодовитости; 2) земля несет на себе линии раздела – борозды пашни, межи нив, границы луга и леса; 3) земля являет собой основание всякого порядка, так как несет на себе ограды, изгороди, межевые столбы и камни, наконец, дома и другие строения. Зримые черты семьи, рода, общины, сословия, виды собственности и соседства – все обусловлено землею[439].
Во-вторых, он противопоставляет землю морю, которое изначально вторично в человеческом освоении мира. Морем нужно овладеть, оно не несет на себе естественных следов раздела, оно принципиально нейтрально, оно «принадлежит всем».
В-третьих, Шмитт предлагает теоретический анализ, состоящий из двух основных частей. В первой он опирается на предшественников (среди которых каноническое право, Локк, Вико, Кант), видевших, по его мнению, начало права в собственности на землю[440]. Во второй же части он совершает экскурс в Античность, чтобы вернуть слову Nomos «его изначальную силу и величие» и утраченный смысл[441]. Этот первоначальный смысл – в захвате земли, наделении землей (см. выше – 4.1)[442].
И Шмитт приводит примеры именно такого употребления данного термина у ряда античных авторов – от Гомера до Аристотеля.
И наконец, в-четвертых (и это составляет основной объем достаточно весомой книги), Шмит обстоятельно и глубоко рассматривает процесс захвата земель в Новом Свете – свободных земель. Этот процесс, по его мнению, и является фундаментальным для возникновения современного европейского права, на котором строится новое понятие государства – с XVI века.
Конец ознакомительного фрагмента.
Примечания
1
Это замечательно может проиллюстрировать гуссерлевское разделение «ноэмы» и «ноэзиса» (конкретного полного интенционального переживания), разработка различий между которыми потребовала «тщательного труда» [Гуссерль, 1999, с. 214], и вместе с тем, по его признанию, «не бывает ноэтического момента без специфически присущего ему ноэматического» [Там же, с. 208].
Некоторые из феноменологов считают, что Э. Гуссерль отдавал предпочтение разработке «ноэмы», другие же обвиняют издателей «Гуссерлианы» при работе с архивом в предвзятом игнорировании разработок проблем «ноэзиса».
2
У Э. Гуссерля и мнимая очевидность невозможна без ноэмы.
3
И. Кант и Э. Гуссерль предприняли самые серьезные попытки такого разделения.
4
«Очевидность в наиболее широком смысле есть опыт сущего и притом сущего так, как оно есть» [Гуссерль, 1998, с. 64]. Ср.: «Очевидность для Гуссерля есть совпадение подразумеваемого со схватываемым в себе самом» [Херрман, 2000, с. 21].
5
«…любое дающее из самого первоисточника созерцание есть правовой источник познания, и все, что предлагается нам в “интуиции” из самого первоисточника (так сказать, в своей настоящей живой действительности), нужно принимать таким, каким оно себя дает, но только в тех рамках, в каких оно себя дает» [Гуссерль, 1999, с. 60]. Стоит отметить, что Гуссерль говорит о непосредственном опыте как правовом источнике познания.
6
[Гуссерль, 2002, § 3–10].
7
[Там же, § 4–6].
8
Почти одновременно с Гуссерлем к анализу понятия очевидности обращается П.А. Флоренский в работе «Столп и утверждение истины» (1914). Он выделяет три вида очевидности: 1) очевидность чувственного опыта (объективная), 2) объективность интеллектуального опыта (субъективная), 3) очевидность мистической интуиции (объективно-субъективная) [Флоренский, 1990, ч. 1, с. 24–25]. В результате анализа (некоторые элементы которого вызывают сегодня сомнения) он приходит к еще более радикальному выводу, что ни один из перечисленных видов «не дает достоверности» [Там же, с. 30].
9
В своей знаменитой книге «Гедель, Эшер, Бах» Д. Хофштадтер так объясняет феномен очевидности: «…У людей есть врожденное чувство очевидности. …Это происходит потому, что в человеческий мозг встроена некая аппаратура, включающая рудиментарные способности интерпретации данных» [Хофштадтер, 2001, с. 651]. Согласно его точке зрения, установить качество и характер работы этой аппаратуры не представляется возможным. Но отметим, что разным людям разные вещи представляются очевидными, а есть и такие, что изменили свой взгляд, в том числе и на очевидные для них вещи.
10
[Ницше, т. XII, с. 96].
11
[Шюц, 2004а; 2004б].
12
[Nagel, 1979].
13
[Герцен, 1956, с. 251].
14
[Бурдье, 2007б].
15
«Право» – основное понятие и основная категория для всего исследования, но на данном этапе придется ограничиться тем интуитивным представлением, которое существует у каждого.
16
[Гуревич, 1972].
17
А.Я. Гуревич, во многом послуживший образцом для данного исследования, использует термины «социально-культурная категория» и «категория картины мира», по-видимому, как синонимы – оба термина характеризуют предмет его исследования [Гуревич, 1972, с. 141].
18
[Там же].
19
Ф.К. фон Савиньи часто обращается к сознанию: «…der eigentliche Giß des Rechts das gemeinsame Bewußtsein des Volkes sein (…непосредственным местонахождением права есть общее сознание народа)» [Savigny, 1814, S. 11; Савиньи, 2011, с. 133]; «Den ein allgemeines Volksbewußtsein, welches die Auffassung eines einzelnen Gesetzes zum Gegenstand hätte, ist nur in den seltensten Fällen denkbar (Ибо общее народное сознание, предметом которого было бы понимание отдельного закона, мыслимо лишь в очень редких случаях)» [Savigny, 1840, S. 209; Савиньи, 2011, с. 388]. Но самого термина Rechtsbewußtsein я у него не нашел.
20
[Grimm, Grimm, 1893, Col. 425].
21
Понятие «правовое чувство» (Rechtsgefühl) играет особую роль в концепции Р. Иеринга. Для него «правовое чувство» – это чувство нарушенной справедливости и является основой стремления гражданина к праву [Jhering, 1889, S. 42]. Ни Кант, ни Гегель, по-видимому, этих терминов не знают.
22
[Jhering, 1889, S. 41].
23
«Nicht das Rechtsgefühl hat das Recht erzeugt…» [Jhering, 1884, S. XIV], рус. пер.: «Не правосознание создало право…» [Иеринг, 1881, с. VI].
24
«Юристы спорят о том, какое право должно возобладать у такого-то народа, – то, которое лучше продумано, или то, которое легче понять. Первое, высочайшим образцом коего является римское право, кажется профанам непонятным и потому не выражающим их правосознания» [Ницше, т. II, с. 272]. В немецком тексте – Rechtsgefühl.
25
[Шершеневич, 1897, с. 18]. Термин «чувство законности», по всей вероятности, заимствован у Р. Иеринга, несмотря на то что Габриель Феликсович был противником теории немецкого юриста.
26
[Там же, с. 8].
27
[Кистяковский, 1991]. Отметим, что при включении этой статьи в сборник своих работ «Социальные науки и право» (1916) автор, наряду с рядом текстуальных изменений, поменял подзаголовок «Интеллигенция и правосознание» на «Задачи нашей интеллигенции». См.: [Кистяковский, 1998].
28
[Там же, с. 138].
29
Например, его нет: [Deutsches Rect-Lexicon, I–III].
