Кузьма Кичик - Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения
Заметим, что при запросе котировок, по общему правилу, к участникам размещения заказа нельзя предъявлять требования, предусмотренные для участников торгов, за исключением требования об отсутствии этого участника в реестре недобросовестных поставщиков (п. 12 ст. 43 Закона № 94-ФЗ).[356]
При размещении заказов другими способами (у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах) возможность установления каких-либо требований к участникам размещения заказов, по общему правилу, не предусмотрена. Таким образом, размещать заказ у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) Закон № 94-ФЗ допускает, например, у юридического лица, находящегося в процессе ликвидации, или у индивидуального предпринимателя, в отношении которого открылось конкурсное производство. Указанное обстоятельство, по нашему мнению, свидетельствует о недостаточно высокой степени защищенности публично-правовых образований (от лица которых выступают государственные и муниципальные заказчики) от неблагоприятных последствий, связанных с нарушением договорных (контрактных) и иных обязательств со стороны указанных субъектов. В связи с этим представляется необходимым установить минимальные квалификационные требования ко всем поставщикам продукции для государственных и муниципальных нужд вне зависимости от способа размещения заказов.
Весьма интересный опыт в установлении специальных требований к участникам государственных закупок имеется в Италии. По законодательству этой страны к государственным заказам не допускаются представители преступного сообщества («мафиози»). Любая фирма, желающая принять участие в процедуре государственных закупок (на сумму от примерно 150 тыс. евро и выше), должна запросить у местного отдела полиции заявление о том, что ее владелец, директор или иной представитель имеют право заключать контракты с закупающими организациями. Это заявление необходимо присоединить к подаваемой организацией заявке. Причем организации не обязаны запрашивать заявление каждый раз, когда они принимают участие в закупках, поскольку заявление действительно в течение шести месяцев и может использоваться в нескольких процедурах.[357]
Стоит заметить, что в соответствии с ч. 6 ст. 11 и ч. 3 ст. 12 Закона № 94-ФЗ заказчики (уполномоченные органы) самостоятельно осуществляют проверку соответствия участников размещения заказов большинству установленных требований[358] путем направления запросов в государственные органы и организации. Возлагать на участников размещения заказа обязанность по подтверждению их соответствия этим требованиям не допускается.
Отсутствие этой обязанности у участников размещения заказов негативно оценивается специалистами. Как указывает Л.В. Андреева, десятидневный срок, в течение которого государственные органы и организации отвечают на запросы государственных заказчиков (уполномоченных органов) для подтверждения требований, предъявляемых к участникам размещения заказов, нередко не соблюдается. В связи с этим, по мнению автора, целесообразно обязанность предоставления соответствующих документов возложить на участников размещения заказов.[359]
А.А. Плахин указывает на несоответствие рассматриваемой нормы Закона № 94-ФЗ положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, согласно ст. 7 которого, как пишет автор, «подтверждение правоспособности и квалификации поставщика осуществляется непосредственно поставщиком, а не третьими лицами»[360]. По нашему мнению, этих противоречий между указанными актами нет. Закон № 94-ФЗ в данном случае говорит не о «подтверждении правоспособности» участников размещения заказов, а об их «проверке соответствия требованиям». По Закону № 94-ФЗ подтверждают свою правоспособность сами участники (см. п. 3 ч. 3 ст. 25, п. 3 ч. 2 ст. 35 Закона и др.), как и указано в Типовом законе ЮНСИТРАЛ.
Заметим, что с 27 апреля 2011 г. Правительство РФ вправе установить единые дополнительные требования, в том числе квалификационные, к участникам размещения заказов (ч. 2.2 ст. 11 Закона № 94-ФЗ). Представляется, что наделение Правительства РФ указанными полномочиями вызвано встречающимися на практике проблемами закупок уникальной, инновационной продукции, потенциально опасных производственных объектов, научно-исследовательских, опытно-конструкторских работ и прочей продукции, за закупками которых предполагается ведение повышенного публичного контроля (на это обстоятельство, в частности, обращено внимание в разделе 5 «Концепции формирования федеральной контрактной системы в Российской Федерации», разработанной в ФГАОУ ВПО «Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»[361]).
Стоит добавить, что в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона № 94-ФЗ Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства о наличии у таких участников размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов, необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом заказа.[362]
Весьма дискуссионным в теории и на практике является вопрос о необходимости введения/исключения «квалификационного критерия» к участникам размещения заказов (поставщикам). Одни считают, что без указанного критерия невозможно обеспечить нормальное функционирование системы закупок, поскольку при этом сильно увеличивается риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (так как в этом случае к контрактам допускаются все, в том числе и неквалифицированные поставщики). По мнению других, отсутствие «квалификационного критерия» в большинстве случаев размещения заказов обеспечивает высокий уровень конкуренции между участниками торгов (запроса котировок), что, в конечном итоге, ведет к экономии бюджетных и внебюджетных средств.
В соответствии с Законом № 94-ФЗ, по общему правилу, не допускается включать в конкурсную документацию (документацию об аукционе) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства продукции, являющейся предметом контракта (см. ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34 Закона № 94-ФЗ).
Исключения из указанного правила предусмотрены при размещении заказов на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства на сумму 50 млн руб. и более (ч. 2.1 ст. 11, ч. 35 ст. 65 Закона), при закупках для нужд обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 11 Закона), при проведении так называемых «творческих конкурсов» (п. 4 ч. 3 ст. 31.6 Закона), при осуществлении «предварительного отбора» для «размещения заказа путем запроса котировок в целях оказания гуманитарной помощи либо ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера» (ч. 1 ст. 48 Закона), а также при проведении указанных в Законе экспертных работ (ч. 28 ст. 65 Закона).[363]
Таким образом, в большинстве случаев размещения государственных и муниципальных заказов заказчик не может быть уверен в заключении контракта с квалифицированным поставщиком.
Противоположная ситуация наблюдается при организации закупок в некоторых негосударственных (в юридическом смысле слова) организациях. Так, например, в соответствии с п. 11 Типового положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД»[364] для участников размещения заказов («претендентов») могут быть установлены такие квалификационные требования, как «наличие финансовых, материальных средств, а также иных возможностей (ресурсов), необходимых для выполнения условий контракта», «положительная деловая репутация, наличие опыта осуществления поставок, выполнения работ или оказания услуг». Более того, к «претендентам» допускается предъявление и «иных требований, связанных с предметом закупки», не носящих дискриминационный характер.
Как указывает Г.А. Лысаковский, предъявление любых квалификационных требований к участникам размещения заказа предусмотрено законодательством Белоруссии. Такой подход белорусского законодателя автором оценивается положительно.[365]
