Владислав Толстых - Международное частное право: коллизионное регулирование
Для регулирования договора мены, как представляется, разумнее всего применять ч. 1 ст. 1211 или ч. 2 ст. 1186 ГК РФ, которые могут рассматриваться как общие коллизионные нормы для всех сделок. Эти нормы отсылают к праву государства, наиболее тесно связанного с договором.
Безусловным принципом международного частного права можно считать правило, в соответствии с которым суд при рассмотрении спора должен применять право государства, наиболее тесно связанного с отношением. Конструкции коллизионных норм должны учитывать это требование и реализовывать его через привязку. Более того, это правило может рассматриваться как обычная норма международного публичного права, сформированная на базе совпадающих положений национального законодательства. Общая тенденция постепенного перехода ряда институтов национального права в сферу действия международного публичного права может распространяться и на международное частное право. Здесь следует подчеркнуть, что речь идет не о выведении норм международного частного права из принципов международного публичного права, а о том, что в ряде ситуаций требования эффективности правового регулирования в национальном правопорядке определяют появление нормы международного права, обязывающей государства придерживаться определенной модели поведения. Итак, общим принципом международного частного права и обычной нормой международного публичного права является правило о необходимости связи отношения и государства, правом которого отношение регулируется. Все возможные пробелы в коллизионном регулировании и многие проблемы применения коллизионных норм могут решаться с использованием этого правила.
Как отыскать право, «наиболее тесно связанное» с договором мены или с любым другим отношением, для которого нет специальной коллизионной привязки? При поиске такого права должны оцениваться разнообразные признаки и элементы договора, к которым можно отнести:
– место заключения договора и место проведения переговоров;
– национальность перевозчика;
– национальность банка (банков), обслуживающего (их) договор;
– место нахождения юрисдикционного органа, если стороны определили таковой в договоре;
– валюта, в которой оценивается товар или услуга;
– язык, на котором составлен договор;
– право, к нормам которого больше тяготеют условия договора, и др[64].
Одним из способов поиска «близкого» права может быть изучение вопроса о том, императивным нормам публичного права какого государства отношение подчинено в большей степени. Распространение действия норм публичного права определенного государства на отношение свидетельствует о близости отношения и данного государства и, соответственно, может являться предпосылкой для применения норм частного права. Применительно к изначальному примеру, необходимо определить, если это возможно, в пользу какого государства складывается пропорция в таможенном, валютном, лицензионнном и другом подобном регулировании отношения мены.
Иерархию этих признаков и элементов строить нецелесообразно[65]. Решение вопроса судом зависит от всех обстоятельств, рассматриваемых в совокупности. В любом случае при использовании этого метода любой пробел в коллизионном регулировании может быть восполнен.
Принцип тесной связи, или принцип близкого права, может существовать и действовать в незакрепленном виде, а может и фиксироваться в нормативно-правовом акте. Статья 24 ГК Египта 1948 г. гласит: «В случаях коллизий законов, которые не были предусмотрены предшествующими положениями, являются применимыми принципы международного частного права».
В российском законодательстве этот принцип закреплен в ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ. Нельзя согласиться с Н. Ю. Ерпылевой, полагающей, что в настоящее время «принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы»[66]. Принцип наиболее тесной связи выступает в качестве самостоятельной нормы при регулировании отношений, в которых отсутствует сторона, чье исполнение имеет решающее значение для содержания договора, при опровержении презумпции ч. 2 ст. 1211 ГК РФ и в некоторых других случаях[67]. Из того, что ч. 1 ст. 1211 и ч. 2 ст. 1187 ГК РФ используются главным образом для восполнения пробелов и регулирования нетипичных ситуаций, еще не следует непризнание за этими положениями качеств норм права.
Н. Ю. Ерпылева также пишет: «Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой “тесная связь”, то следует признать, что “тесная связь” очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы всегда указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению (например, при договоре купли-продажи в силу коллизионной нормы возможно применение права страны продавца). Ничего подобного не происходит, если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано. Здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. При этом суд учитывает самые разные обстоятельства. Такой процесс нахождения и, что самое важное, результат нахождения применимого права весьма отличен от действия обычной коллизионной нормы. Это дает нам основания говорить о том, что нахождение тесной связи – не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, уже широко используемого в современном МЧП для определения применимого прав»[68]. В данном случае Н. Ю. Ерпылева не учитывает, что существуют различные степени конкретизации норм права, в частности: относительно-определенные нормы, конкретизация которых возлагается на правоприменителя, и абсолютно-определенные нормы, сформулированные законодателем максимально точно и предусматривающие только один вариант применения.
Любая коллизионная норма выражает и конкретизирует принцип тесной связи. Цель конкретизации – облегчение работы суда. Но, будучи закрепленным в нормативном акте, принцип тесной связи вполне может выступать как самостоятельная и самодостаточная коллизионная норма, используемая для определенного круга ситуаций. Результат реализации принципа тесной связи и результат действия коллизионной нормы также обычно совпадают. Часть 3 ст. 1211 ГК РФ отсылает к праву продавца для регулирования договора купли-продажи. К такому же результату по общему правилу приведет и использование принципа тесной связи.
Не учитывается и то, что суд является достаточно активным субъектом и при применении обычной коллизионной нормы. Так, применяя альтернативную коллизионную норму, именно суд выбирает конкретную привязку из ряда возможных; применяя ч. 2 ст. 1211 ГК РФ, суд может не использовать типовую отсылку, если иное вытекает из обстоятельств дела и пр.
Ретроспектива и перспектива коллизионного регулирования. В большинстве случаев отношение, рассматриваемое правоприменительным органом, уже существует. Задача законодателя и правоприменителя в этом случае достаточно проста. Необходимо установить близкую связь уже существующего отношения и правопорядка.
Задача законодателя и правоприменителя усложняется, если отношение, которое рассматривается судом, еще не возникло.
М. А. Гурвич выделяет особую категорию исков – преобразовательные иски – и указывает, что решение по такому иску имеет материально-правовое действие – правообразующее, правоизменяющее или правопрекращающее.[69] По мнению Н. И. Масленниковой, «потребность в подобном виде защиты возникает, если право на изменение или прекращение соответствующего правоотношения не реализуется самими заинтересованными лицами в договоре или соглашении по обоюдному волеизъявлению либо преобразование правоотношения согласно закону возможно лишь при наличии судебного решения… Решение суда по преобразовательному иску служит юридическим фактом, завершая юридический состав, предусмотренный конкретной нормой материального права»[70].
В тех случаях, когда речь идет о преобразовательных функциях суда или иного правоприменительного органа, можно говорить о применении к отношению права данного органа (личного закона государственного органа). Право государственного органа должно применяется при этом не для установления прав и обязанностей субъектов отношения, а для оценки правомерности возникновения отношения.
Если решение суда или иного государственного органа носит правообразующий характер, т. е. порождает новое материальное отношение, целесообразно подчинять вопрос об установлении прав и обязанностей субъектов нового материального отношения праву, близкому к порождаемому отношению. Соответственно, не должно учитываться право, близкое к отношению, которое рассматривается судом при вынесении преобразующего решения, так как это отношение выступает в данном случае в качестве юридического факта для нового отношения, которое возникнет после вынесения судебного решения. Примерами подобных решений могут быть решения суда по алиментным спорам, решения по делам об усыновлении.
