Коллектив авторов - Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2
Соглашения синдицированного кредитования часто содержат «вечную гарантию» (evergreen warranty) о принятии заемщиком на себя риска существенных изменений юридического характера, таких как изменение законодательства, действия государства. если по какой-либо причине синдикатом не были получены от заемщика заверения и гарантии, то по английскому праву применяются общие положения договорного права об ответственности за предоставление недостоверной информации.
2. отказ от иммунитета (waiver of immunity). Развитие концепции иммунитета от абсолютного к ограниченному (функциональному) иммунитету[53] связано с активным участием государств во внешнеторговом обороте и применительно к международным кредитным соглашениям приводит к включению в них специальных оговорок об отказе суверенных заемщиков от иммунитета по получаемым кредитам. Оговорка об отказе от иммунитета имеет следующие цели: во-первых, устранение юрисдикционного риска (типовая оговорка включает отказ от иммунитета в любой юрисдикции, в которой может возникнуть спор, вытекающий из кредитного соглашения); во-вторых, риска утраты обеспечения (отказ от любого иммунитета в отношении собственности суверенного государства при осуществлении обеспечительных и принудительных мер); в-третьих, обеспечение доказательств коммерческого характера отношений между кредиторами и суверенным заемщиком[54]. В целом отказ от иммунитета служит дополнительной гарантией исполнимости обязательств сторон по соглашению синдицированного кредитования.
На практике оговорка об отказе от иммунитета включается и в кредитные соглашения без участия государства. Это может происходить по следующим причинам:
• государство имеет или может получить косвенный контроль над активами одной из сторон;
• возможна передача в будущем обязательств заемщика третьим лицам с государственным контролем;
• возможна национализация имущества одной из сторон кредитного соглашения либо самой стороны. Так, мексиканские банки после своей национализации ссылались в судах США на иммунитет государства в качестве аргумента защиты по требованиям об исполнении обязательств, принятых данными банками до национализации[55].
3. обязательства банка-агента. Обязательства банка-агента подчинены интересам банков-кредиторов, что подчеркивается следующими условиями соглашения синдицированного кредитования:
• банк-агент действует в качестве представителя банков-кредиторов, полномочия банка-агента носят административный характер;
• банк-агент действует согласно инструкциям банков-кредиторов и на основании решения мажоритарных банков. Кредитное соглашение может предусматривать право банка-агента не учитывать голоса банка-кредитора при неполучении от него ответа в течение определенного кредитным соглашением периода времени[56];
• ответственность банка-агента перед банками-кредиторами является ограниченной случаями умысла или грубой неосторожности. Банк-агент не несет ответственности за любое действие или бездействие, которое возникло в результате соблюдения инструкций банков-кредиторов. Банк-агент имеет право на получение от банков-кредиторов (пропорционально их долям) возмещения убытков, возникших в связи с привлечением банка-агента к ответственности третьими лицами при исполнении им своих обязательств;
• банк-агент не вправе действовать от имени синдиката в рамках любого судебного или арбитражного разбирательства без предварительного согласия банков-кредиторов.
В зависимости от условий кредитного соглашения оказание банком-агентом банковских услуг заемщику может допускаться без ограничений, с согласия банков-кредиторов, при отсутствии конфликта интересов, допускаться с ограничениями либо запрещаться.
Банк-агент исполняет свои обязательства на возмездной основе. Информация о комиссиях банка-агента включается в письмо о вознаграждении. Кроме общего агентского вознаграждения банк-агент также может получать вознаграждение за время управления синдицированным кредитом (agent’s management time fee) и вознаграждение при передаче (уступке) прав по кредиту (transfer (assignment fee))[57].
Основными обязательствами банка-агента являются получение от банков-кредиторов их долей в синдицированном кредите, аккумулирование и перевод суммы кредита заемщику, получение возвращаемых сумм кредита от заемщика и перевод банкам-кредиторам пропорционально их долям. В рамках данных обязательств:
• банк-агент вправе требовать от заемщика возврата любых средств, которые банк-агент перевел заемщику, но не получил от банков-кредиторов (claw back clause)[58];
• заемщик вправе требовать от банков-кредиторов предоставления кредита при неисполнении банком-агентом своих обязательств по переводу денежных средств заемщику;
• банки-кредиторы не вправе требовать от заемщика возврата сумм по кредиту при их переводе банку-агенту и его неспособности осуществить перевод денежных средств банкам-кредиторам.
К другим обязательствам банка-агента можно отнести:
• подтверждение банкам-кредиторам выполнения заемщиком предварительных условий кредитного соглашения;
• информационное взаимодействие с заемщиком и банками-кредиторами посредством получения от заемщика запросов, уведомлений, документов и иной информации и их направления банкам-кредиторам, а также наоборот. Банк-агент обеспечивает единство информации, гарантируя каждому банку-кредитору предоставление равного объема информации с другими банками-кредиторами. За пределами требований общей заботливости и норм законодательства о введении в заблуждение банк-агент вправе полагаться на получаемую информацию, не обязан ее проверять (а при проверке имеет право на возмещение связанных с этим расходов), не отвечает за достоверность и полноту информации, о чем в кредитное соглашение включаются соответствующие оговорки[59];
• осуществление контроля за соблюдением сроков предоставления и возврата кредита, определения размеров траншей, процентной ставки (если она плавающая) и размеров процентных выплат;
• осуществление мониторинга исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному соглашению;
• получение согласия и решений банков-кредиторов в случаях, предусмотренных кредитным соглашением;
• уведомление банков-кредиторов о возможном неисполнении заемщиком своих обязательств и требование от заемщика досрочного возврата кредита по решению мажоритарных банков;
• организацию взаимодействия с заемщиком и банками-кредиторами в случае неисполнения заемщиком своих обязательств.
В синдицированном кредитном соглашении важным является порядок замены банка-агента при неисполнении им своих обязательств (impaired agent), который будет проанализирован на основе рекомендуемых положений документации LMA. Банк-агент признается неисполнившим свои обязательства в случаях неосуществления перевода денежных средств в соответствии с кредитным соглашением, отказа от исполнения своих обязательств, а также в случае несостоятельности[60]. В этих случаях банки-кредиторы вправе после проведения консультаций с заемщиком осуществить замену банка-агента, взаимодействуя до этого момента непосредственно. Банк-агент считается освобожденным от своих обязанностей в момент получения соответствующего извещения банков-кредиторов.
4. случаи неисполнения обязательств (events of default). Соглашение синдицированного кредитования обычно содержит детальное описание случаев неисполнения (events of default), включая:
• неуплату в срок процентов или невозврат в срок основной суммы кредита;
• нарушение любого из условий (covenants) кредитного договора;
• нарушение любого заверения или гарантии;
• распоряжение активами в нарушение условий кредитного соглашения, причинение ущерба имуществу заемщика (гаранта), обращение принудительного взыскания на данное имущество;
• принятие заемщиком (гарантом) решения о добровольной реорганизации или ликвидации;
• несостоятельность (банкротство) заемщика (гаранта).
При наступлении случаев неисполнения банки-кредиторы получают безусловное (без необходимости оценки существенности нарушения) право требовать от заемщика досрочного возврата кредита (acceleration)[61]. Однако следует учитывать, что для банков-кредиторов реализация данного права влечет за собой наступление случаев неисполнения по другим соглашениям (cross-default), в связи с чем от заемщика, как правило, сначала требуется исправить (remedy) финансовое положение. если неисполнение заемщиком своих обязательств имеет место в результате сознательных неправомерных действий (fraudulent trading) руководства заемщика, соответствующие должностные лица могут быть привлечены к персональной ответственности (допускается английским правом)[62].
