Яков Магазинер - Избранные труды по общей теории права
Задача догмы данного права – чисто теоретическая: она устанавливает, что есть право в данном обществе. Догма права не оценивает описываемую ею систему права; она не одобряет и не отрицает ее; она не указывает, чем она хороша или дурна, что в ней сохранить или изменить. Это все – область политики права. Догма права только создает и объясняет систему данного права, т. е. приводит в научный порядок ее разнообразные нормы и устанавливает между ними логически необходимую связь. Догму права нельзя назвать наукой практической, ибо она учит, не как быть, а гто есть, и уж практики-юристы выводят из этого правила, как действовать при применении норм. Для этого также служат практические руководства, например, по процессу уголовному или гражданскому, указывающие, как вести ту своеобразную, законом регулируемую борьбу, которая называется процессом. Но эти практические руководства так же отличны от догмы процесса, как оперативная хирургия – от анатомии или садоводство – от ботаники.
Равным образом неправильно строить наряду с науками теоретическими и практическими еще третью группу наук описательных и относить догматические ветви права к наукам описательным. Всякая описательная наука, будь то ботаника или политическая география, чтобы быть наукой, должна стремиться к установлению необходимой связи между явлениями в форме научных законов и систематики явлений по сходству и различию. Но тогда описание перестает быть фотографированием действительности, ибо минимальный порядок, внесенный в пеструю действительность уже требует не простого ее списывания, а объяснения, теоретизирования, которое может быть очень поверхностным, неглубоко продуманным, дефектным и ненадежным, но это есть лишь плохая теория, но вовсе не что-либо иное, чем теория. Это значит лишь, что данная наука находится в первоначальном, эмбриональном состоянии, что она еще стоит перед неразобранной, пестрой массой тех явлений, которые ей предстоит упорядочить для того, чтобы точно, ясно и наукообразно их описать.
Поэтому догма права есть наука теоретическая. В чем же ее отличие от такой теоретической науки, как социология? Здесь обычно смешивают два разных смысла, которые имеет слово «закон». Например, законы социологии, или социальные законы, констатируют мотивы человеческого поведения, изучают их силу и действие независимо от того, какими желательно было бы сделать эти мотивы и какими полезно было бы их заменить. Юридические же законы не констатируют, какова практически сила или следствие тех или иных мотивов, а оценивают эти мотивы как желательные или нежелательные, устанавливают пределы их действия, указывают пути и средства их проявления, даже создают, изменяют и подавляют эти мотивы. Но это делают законы действующего права, а не законы науки права, которая не оценивает, не создает и не подавляет никаких мотивов, а только познает отношение к ним действующего права. Различие же между социологией и догмой права заключается совсем в ином.
§ 2. Социология и догма права
Всякое общественное явление можно изучать с самых разных точек зрения, и прежде всего с точки зрения соответствия данного явления закону сущего или закону должного. Законы сущего устанавливают, по каким путям фактически, в конечном итоге, идет жизнь и развитие данного общественного явления или всего общественного целого; таковы законы общественной жизни, устанавливаемые социологией. Законы должного указывают те правила, согласно которым шла бы общественная жизнь, если бы в ней действовал исключительно данный закон должного; например, закон нравственный заключает в себе те правила, которым следовали бы люди в данном обществе, если бы они повиновались одному лишь этому закону, невзирая на требования других законов общества, – юридического, эстетического, утилитарного, т. е. наибольшей пользы, и т. д. Точно так же юридический закон, т. е. право, представляет собой те нормы, согласно которым действовали бы люди, если бы ими руководил только правовой мотив, или, что еще показательнее, как фактически действуют люди, когда ими руководит один лишь правовой мотив, которому они свободно отдаются или который побеждает в борьбе с другими мотивами – политики, морали, пользы и т. д.
Обычно правила должного противополагают правилам сущего в ином смысле: различают нормативное и каузальное познание, т. е. науки о том, что должно быть, и науки о том, что есть. Так, законы физики, науки каузальной, всегда и неизменно действуют, а законы этики, науки нормативной, нередко нарушаются; например, брошенный камень всегда упадет на землю, но должник свой долг платит далеко не всегда, а только в некотором решающем большинстве случаев. При этом иногда говорят, что правила должного вовсе не являются теми правилами, которые фактически действуют; они только указывают, как должно действовать, но в действительности моральное, правовое и прочее поведение обычно глубоко разнится от того, которое диктуется законом должного; отсюда вечные противоречия сущего и должного.
Однако такое понимание права, морали и других важнейших и активнейших регуляторов общественной жизни рисует их какими-то испорченными орудиями, которые никак не могут обеспечить преследуемой ими цели. Это не жизненные, фактически действующие нормы, а, скорее, отвлеченные пожелания, которые общественной властью выставляются, но мимо которых жизнь обычно проходит, постоянно их нарушая.
Такое понимание права является, очевидно, малоценным и в научном, и в общественном отношениях, так как право отрывается от жизни и оба следуют по своему особому пути, причем научное познание права весьма слабо связывается с научным познанием жизни. То, что в таких случаях называется правом, следует называть правовым идеалом, представлением о наилучшем праве, целью напряженных стремлений, далеко еще не достигнутых. Право же есть не отдаленная цель, а уже осуществившееся достижение. Дело не в тех требованиях, которые ставятся людям, а в тех правилах, которыми они в действительности руководятся в массовом своем поведении.
В свете такого реалистического понимания право теряет оторванный от жизни характер: оно выступает как фактически действующее правило. Норма, которая уже перестала действовать, т. е. определять поведение людей, не есть уже норма права. Точно так же норма, которая фактически еще не осуществляется, а пока только зреет и складывается, хотя ей бесспорно принадлежит будущее, также не есть право. Следовательно, пережиток отжившего прошлого и тенденция будущего развития не могут быть включены в систему действующего права. Закон страны только фиксирует это сложившееся и действующее право, или создает новое право, которому обеспечивает возможность быть фактически действующим правилом. Противоречие между правилом, которое формально провозглашено правом, – каков, например, писаный закон, – и юридическим правилом, которое фактически действует, – каков, например, конституционный обычай, – полно содержания и смысла. В некоторой степени это противоречие всегда существует, поскольку писаное право не поспевает за фактически действующим, но в идее оба вида права стремятся к полному и совершенному совпадению. В самом деле, люди, заинтересованные в фактическом правиле, стремятся превратить его в писаное право, т. е. охраняемое силой всего общественного союза; государство же, заинтересованное в том, чтобы писаное право не осталось на бумаге, стремится превратить его в фактически действующее правило.
В силу сказанного ошибочно думать, что правовые нормы полновластно действуют в каждом из тех определенных случаев, для которых эти нормы созданы. Если бы человек действовал под влиянием одного лишь правового мотива, это было бы еще возможно; но в результате борьбы в человеке правового с другими мотивами не всегда побеждает правовой мотив. Человек нередко предпочитает нарушить предписание права ради требования морали или интереса, и потому то фактическое поведение человека, которое является результатом действия всех различных правил, диктующих ему его поведение, конечно, отличается от того поведения, которое является результатом следования одному какому-нибудь мотиву или правилу одного определенного рода.
