Елена Сердюк - Корпоративное право: учебник
Так, в частности, в связи с введением в действие нового Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) недружественное поглощение с использованием в качестве основного инструмента процедуры банкротства в значительной степени осложнилось, поэтому большую актуальность в настоящее время приобрел именно второй способ. Действительно, Закон о банкротстве значительно усложнил процесс возбуждения процедуры банкротства в отношении должника, однако нужно признать, что это обстоятельство само по себе не исключает возможность ее использования в качестве основного инструмента для корпоративного захвата. Скупка кредиторской задолженности компании-цели может быть использована компанией-агрессором для нанесения отдельных точечных ударов по предприятию, с тем чтобы лишить его свободных денежных средств, которые очень скоро понадобятся для организации обороны.
Вместе с тем очевидно, что компания – «агрессор», решившая пойти по пути банкротства, лишается своего основного тактического преимущества в корпоративной войне – внезапности и стремительности атаки, поскольку обращению в арбитражный суд с заявлением о признании должника несостоятельным должны предшествовать довольно сложные и длительные юридические процедуры. В частности, компания – «агрессор» должна получить судебное решение о взыскании суммы задолженности с компании-цели. Это решение не только должно вступить в законную силу, но и быть предъявлено к исполнению. С учетом установленных Арбитражным процессуальным кодексом РФ процессуальных сроков получение вступившего в законную силу решения суда возможно не ранее 4 месяцев с момента предъявления иска, а разнообразные «процессуальные уловки», которые могут быть использованы компанией-целью в судебном процессе, способны увеличить этот срок еще на несколько месяцев.
Вот почему процедура банкротства практически полностью утратила свою ценность в качестве самостоятельного способа недружественного поглощения, превратившись во вспомогательный инструмент, который может быть использован в качестве дополнительного средства для оказания давления на компанию-цель, ее руководителей и основных акционеров.
Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что основным способом недружественного поглощения предприятия или актива в настоящее время является приобретение необходимого количества акций компании-цели. Анализ практики подтверждает сделанный вывод. Подавляющее число недружественных поглощений в России за последнее время осуществлялось и осуществляется именно с использованием этого способа [254] .
Причем самым предпочтительным, с точки зрения компании – «агрессора», является предприятие, акции которого распределены среди большого количества собственников, при этом ни один из них не имеет хоть сколько-нибудь значимого пакета. Основная технология стратегии захвата такой компании-цели, как правило, сводится к приобретению «агрессором» максимально возможного количества акций и формированию контрольного пакета. Затем компания – «агрессор» проводит внеочередное собрание акционеров предприятия и таким образом осуществляет операцию по перехвату управления.
В качестве следующего достаточно распространенного способа «недружественных поглощений» корпораций можно назвать уже упоминавшееся выше поглощение акционерного общества, в котором проводились дополнительные эмиссии акций с нарушением требований законодательства Российской Федерации.
Как известно, на практике руководители акционерных обществ активно используют дополнительные эмиссии акций по закрытой подписке среди узкого круга своих приближенных с целью формирования контрольных пакетов. При этом нередко совершаются нарушения действующего законодательства, которые могут являться предпосылками для последующего признания недействительными дополнительных выпусков ценных бумаг [255] . Этим довольно распространенным промахом компаний-целей также пользуются компании – «агрессоры», которые, проанализировав фактические обстоятельства выпуска дополнительных акций и найдя ряд серьезных нарушений законодательства, приступают к массовой скупке акций первого выпуска, одновременно оспаривая второй выпуск и все последующие. В случае если дополнительные выпуски ценных бумаг акционерного общества будут в дальнейшем признаны недействительными и аннулированы, в обращении останутся лишь акции первого выпуска, которые уже приобретены компанией – «агрессором». Таким образом, компания – «агрессор» становится собственником контрольного пакета и, осуществив в дальнейшем проведение внеочередного общего собрания с повесткой дня о переизбрании органов управления компании-цели и перехват управления на предприятии, успешно завершит проект по недружественному поглощению.
Анализ современной ситуации показывает, что к числу распространенных способов «недружественных поглощений» относится также поглощение с использованием блокировки крупных пакетов акций с целью временного изменения расклада сил на внеочередном собрании акционеров. Блокировка, осуществляемая на основании определения очередного уездного суда, позволяет лишить соответствующего акционера права голосования принадлежащими ему акциями, а также обычно влечет невозможность учета принадлежащих этому акционеру акций для определения кворума внеочередного общего собрания, на котором, очевидно, будут решаться вопросы об избрании новых органов управления компании-цели. В дальнейшем будет осуществлен перехват управления и проведены переговоры с блокированным акционером на предмет продажи его акций. В конечном итоге компания – «агрессор» быстро доводит свою долю участия в уставном капитале компании-цели до контрольной.
Кроме того, весьма значительные масштабы в последнее время приобрело применение различных технологий хищения акций у их собственников, что, по мнению специалистов, является едва ли не самым простым и эффективным средством, используемым в недружественных поглощениях, особенно в тех случаях, когда контрольный пакет акций находится в одних руках и отсутствуют какие-либо иные возможности его законного приобретения. В данном случае необходимо сказать, что сложность привлечения виновных лиц к уголовной ответственности (за совершение, безусловно, виновного деяния) объясняется не только несовершенством действующего законодательства, но и высокой степенью коррупции.
В сложившейся ситуации особую значимость приобретает разработка методов защиты от поглощения, которые можно определить как специальные методы, применение которых снижает вероятность недружественного поглощения корпорации. В зависимости от ситуации инициатором создания защиты от недружественного поглощения может быть менеджмент корпорации или группа крупных акционеров корпорации.
Большинство методов защиты можно отнести к двум группам:
методы защиты, создаваемые корпорацией до появления непосредственной угрозы жесткого поглощения ( pre-offer defenses );
методы защиты, создаваемые уже после того, как тендерное предложение на выкуп акций было сделано ( post-offer defenses ).
Такая классификация устойчиво используется на Западе, применительно же к российской практике методы защиты обычно разделяют на стратегические и тактические.
Стратегические меры всегда направлены на превентивную защиту от недружественного поглощения. Они подразумевают серьезные изменения в структуре самого бизнеса. Такие способы защиты применяются для плановой организации обороны предприятия, причем тогда, когда реальной угрозы нападения еще нет. К таким методам относятся :
формирование защищенной корпоративной структуры (которое можно вести сразу в двух направлениях: создавая конструкцию бизнеса, способную противостоять возможным атакам, одновременно совершенствуя внутреннее устройство соответствующих компаний [256] );
обеспечение эффективной экономической безопасности предприятия с помощью мониторинга текущей ситуации;
эффективная мотивация и ограничение полномочий руководителей предприятия;
создание условий, препятствующих массовой скупке акций;
создание системы контроля за кредиторской задолженностью компании-цели, формирование подконтрольной кредиторской задолженности.
Тактические меры защиты обеспечивают оперативное решение проблем компании-цели в ситуации, когда угроза нападения стала реальной.
Кроме того, по свидетельству специалистов инвестиционной компании «Финанс-проект» (Москва) группы компаний «BR Corporation», существует еще целый ряд действительно эффективных «практических» методов, в числе которых можно назвать, например, метод, получивший название «золотые парашюты», суть которого состоит в том, что с руководством компании заключаются трудовые договоры, в которых оговариваются значительные компенсации в случае их увольнения; метод частичной ликвидации, применяемый в случае, когда актив, интересующий «агрессора», выводится за пределы предприятия, выделяется в отдельную компанию или вообще отделяется от материнской компании и др. При этом необходимо соблюдать важнейшее условие: все применяемые для защиты от недружественных поглощений методы должны не противоречить российскому законодательству.
