Покровский Иосиф - История римского права
В конечном счете, ввод во владение наследственной массой и осуществляющий его интердикт quprum bonorum имели тот же общий источник, из которого вышли преторские средства вообще, то есть идею охраны гражданского мира и порядка. Если наследник принадлежал к семье покойного (был suus heres) и находился в момент смерти в его доме, то он уже eo ipso оказывался во владении наследством и ни в каком особом вводе со стороны претора не нуждался. Всякие посягательства на захват наследства могли быть отражены им при помощи обыкновенных владельческих интердиктов. Иным было положение наследника, suus или extraneus, — все равно, если он не находился в доме вообще в хозяйстве, покойного в момент его смерти: ему еще надо было овладеть наследством. Попытка к такому овладению могла встретить сопротивление со стороны тех, кто, не имея никакого права, наследством уже владеет; применение собственной силы было для наследника средством неверным, а с точки зрения общественного мира нежелательным. Ввиду этого претор и обещал свое содействие тем лицам, которые явятся к нему и в общем, суммарном порядке causae cognitio) докажут ему (или, по крайней мере, сделают для него вероятным) свое наследственное право. Но претор на первых порах преследовал только единственную цель — дать ввод во владение вероятному цивильному наследнику, то есть juris civilis adjuvandi gratia («для поддержания цивильного права»).
Скоро, однако, различные несовершенства цивильной системы заставили его выйти за пределы этой скромной роли. Одну из исторических особенностей этой системы составляло отсутствие так называемого successio graduum et ordinum («преемственность классов и степеней (наследников)»): если ближайший наследник не принимал наследства, то оно не переходило к дальнейшему по порядку родства, а делалось выморочным и потому в древнейшее время бесхозяйным. Такое положение естественно должно было скоро показаться ненормальным, и претор стал давать bonorum possessio следующему в порядке родственнику, действуя здесь уже juris civilis supplendi gratia («для дополнения цивильного права»).
Наконец, претор сделал и последний в принципиальном отношении шаг: он стал давать в некоторых случаях bonorum possessio вопреки цивильному наследственному праву — juris civilis corrigendi gratia. Так, например, в старое время, когда патриархальная семья представляла еще подлинное реальное явление, было естественно, что дети, ушедшие из этой семьи, например, filii emancipati («эманципированные сыновья»), от наследования устранялись. Но с течением времени это устранение их и возможность, что вследствие этого наследство перейдет к другим, часто очень далеким, родственникам, стало казаться несправедливостью, и претор дает эманципированным сыновьям bonorum possessio, исправляя этим цивильную систему соответственно изменившемуся правосознанию среды.
На первых порах претор давал bonorum possessio по предварительном личном расследовании обстоятельств дела (causae cognito) посредством своего личного конкретного решения (decretum), вследствие чего и самая bonorum possessio, таким образом полученная, есть bonorum possessio decretalis. Мало — помалу, однако, в преторской практике выработались известные определенные правила относительно того, когда bonorum possessio следует давать, и преторы стали вносить эти правила в свой эдикт. Для получения bonorum possessio теперь было достаточно доказать только наличность тех обстоятельств, которые указаны в эдикте, и bonorum possessio будет дано «согласно эдикту» — bonorum possessio edictalis. Благодаря этим все время развивающимся правилам преторского эдикта, преторская система bonorum possessio самым существенным образом влияла на римское наследственное право, причем совместное действие hereditas и bonorum possessio продолжается не только в течение всего классического периода, но и в позднейшее время — вплоть до Юстиниана.
Но не один претор приложил свой труд к усовершенствованию наследственного порядка. Весьма важный принцип новейшего необходимого наследования был установлен в конце республики или начал империи в практике центумвирального суда, которому подлежали споры о наследовании.
Равным образом, не оставалось в стороне и законодательство. Уже периоду республики принадлежат некоторые отдельные законы, разрешавшие те или другие вопросы наследования (например, законы об ограничении свободы отказов). В период принципата на место leges выступают senatusconsulta, целый ряд которых относится к наследственному праву. С усилением императорской власти и в нашей области на первый план выступают императорские указы.
Под влиянием всех этих факторов римское наследственное право мало — помалу далеко отошло от тех оснований, на которых строилась старая цельная система цивильного права. В бесконечном количестве пунктов она была изменена как преторским эдиктом, так и многочисленными отдельными законами, вследствие чего ко времени Юстиниана римское наследственное право, особенно наследование по закону, представляло собою систему чрезвычайно сложную и запутанную. Во время работ по составлению «Corpus Juris Civilis» Юстиниан еще не нашел возможным произвести общее перестроение наследования на новых началах, вследствие чего в «Corpus» мы находим еще нагромождение различных исторических слоев. Но он сделал это своими позднейшими указами, новеллами, из которых основное значение имеют новеллы 118 (543 г.) и 127 (548 г.), реформирующие наследование по закону, и новелла 115 (542 г.), регулирующая необходимое наследование.
§ 79. История римского тестамента
Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о наследовании по закону условием: «si intestato moritur» («если умирает без завещания»), предполагая, очевидно, завещание, как нечто нормальное. В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля — «для Римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник», — представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.
Однако, характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.
По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu.
Testamentum calatis comitiis — это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году — вероятно, 24 марта и 24 мая. В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: «ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote» («так предоставляю, так говорю, так свидетельствую, поэтому, Квириты, дозвольте мне такое завещание»). В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.
Значительная группа ученых, обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника, введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника законного. Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.
Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают. Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме.
Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.
