Евгений Прокопьев - Международное частное право. Общая часть: курс лекций
Помимо различий в сфере применения обычая национальное право разных стран по-разному определяет его место в иерархии правовых норм. В законодательстве Италии и Австрии содержится положение, в соответствии с которым обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему, а в ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай – источники одного уровня. В Великобритании и других странах общего права вопрос о применении обычая решает правоприменительный орган.
«Последний прецедент, – отмечает А.К. Романов, – которым обычай был признан в качестве источника права Англии, состоялся в 1898 г. В решении по одному из дел суд определил, что переуступка требований по долговым обязательствам должна рассматриваться как субъективное право, существование которого предусматривается не законом, а обычаями торгового оборота»[61]. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае[62]. Анализируя гражданское законодательство России, Г.К. Дмитриева делает вывод, что «из содержания ст. 5, 6,421,422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 – императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 – соглашением сторон (договорными условиями); 3 – диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 – обычаями делового оборота; 5 – гражданским законодательством по аналогии»[63].
И далее следует парадоксальная, на наш взгляд, фраза «…обычаи делового оборота источником международного частного права не являются». Почему? Непонятно.
Вторым видом правового обычая, признаваемого в качестве источника МЧП, является международный обычай, под которым в соответствии со ст. 38 Статута Международного Суда ООН понимается «доказательство всеобщей практики, признаваемой в качестве правовой нормы». Исходя из этого понятия, выделяются два признака международного обычая: 1 – длительность применения какого-либо правила поведения в отношениях между государствами; 2 – использование данного правила как регулятора правоотношений всеми или большинством государств. В международном (публичном) праве существует ряд подходов относительно момента превращения правила поведения в обычно-правовую норму, исходя из которых он (т. е. этот момент) наступает тогда, когда правило поведения рассматривается как доказательство при разрешении спора и (или) государства ссылаются на него в официальной переписке. Но данные положения действуют в сфере публично-правовых отношений. Применительно к частноправовым отношениям международного характера международный обычай можно рассматривать в качестве источника МЧП лишь в том случае, если государство в той или иной форме явно признает его в данном качестве. Так, например, ч. 2 ст. 285 КТМ РФ содержит прямую отсылку к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии в ред. 1994 г., в Законе Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности говорится, что «при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право использовать известные международные обычаи». Иногда такое санкционирование применения международного обычая содержится в разъяснениях или обзорах высших судебных и арбитражных органов. В пункте 11 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 96 г. № 10 установлено, что «арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли, используя формулировки «ИНКОТЕРМС», если стороны договорились об этом при заключении внешнеэкономического контракта».
Таким образом, если государство признает тот или иной международный обычай в качестве регулятора частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, его можно рассматривать как источник международного частного права. Наиболее широко распространены обычаи в таких сферах, как:
международная торговля;
международные финансово-кредитные отношения;
международное торговое мореплавание;
третейское рассмотрение внешнеэкономических споров;
международное торговое страхование.
Рассматривая причины возникновения обычаев международной торговли (они в целом характерны и для остальных вышеуказанных отраслей), Ж. Шапира называет следующие: «необеспеченность со стороны государств и различия в национальных законодательствах»[64]. Действительно, торговое право государств различно по своему содержанию, а процедура создания единообразных (коллизионных и материально-правовых норм), как правило, занимает длительное время (созданной в 1966 г. Комиссией ООН по праву международной торговли только в 1980 г. был окончательно подготовлен текст конвенции о договорах международной купли-продажи товаров, вступивший в силу в 1988 г.). Отсутствие или неполная правовая реализация вынуждает участников соответствующих правоотношений искать иные способы регулирования своих отношений. Один из них – применение обычаев международной торговли, сложившихся на протяжении веков первоначально в рамках так называемого купеческого права[65]. Но, как отмечает Г.К. Дмитриева, «главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписанные»[66] и, следовательно, воспринимаются участниками по-разному в разных регионах, в разных странах. Для предотвращения возникающих при этом проблем широкое распространение получила неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота, осуществляемая в рамках как международных правительственных организаций (Европейская экономическая комиссия ООН, Комиссия ООН по праву международной торговли и др.), так и неправительственных организаций (Международная торговая палата, Международная ассоциация воздушного транспорта). Среди подобных унификаций наибольшей известностью пользуется подготовленная в рамках МТП Международная коммерческая терминология (ИНКОТЕРМС), последняя редакция которой подготовлена в 2000 г.
§ 5. Судебная и арбитражная практика как источник международного частного права
Согласно положениям теории права, выделяют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. Под судебным прецедентом (от лат. praecedens — предшествующий) понимается «решение, вынесенное судом по конкретному делу, обоснование которого считается правилом, обязательным для других судов при решении аналогичных дел»[67].
Роль прецедента как источника права неодинакова в различных правовых системах, но даже в странах романо-германской системы, где традиционно ведущую роль играет нормативный акт, отношение к судебному прецеденту неоднозначно. На наш взгляд, достаточно условно можно выделить три группы стран в зависимости от роли прецедента в правовом регулировании.
К первой группе относятся страны «общего» права, где в силу исторических причин «ни перед законодателем, ни в правоприменительной практике никогда не стоит проблема подлежащего заполнению «пустого правового пространства» путем издания правовых актов. Наоборот, там всегда исходят из изначального существования общего права как постоянно действующей всеобъемлющей юридической данности (all-embracing law)[68]. Данная цитата, относящаяся к праву Англии, применима и к иным странам общего права с учетом, разумеется, существующих отличий. «По своему происхождению, – отмечает А.К. Романов, – общее право – это право, которое никто не вводил и никто не принимал. Оно не является правом, официально провозглашаемым государством, а поэтому ближе к правовым обычаям и представляет собой по существу неписанное право»[69]. Английские судьи раскрывают содержание общего права и применяют его в процессе постепенного изучения конкретных прецедентов. Связанность прецедентом ведет к формированию стиля, который позволяет наиболее точно оценивать особенности каждого конкретного дела и стимулирует стремление правильно определить его индивидуальную специфику.
Конкретизируя современное состояние прецедентного права Великобритании, можно отметить следующие моменты.
Принцип прецедента действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям соответствующих вышестоящих судов. Решения вышестоящих судов, к которым относятся Судебный комитет Палаты лордов, Апелляционный суд, Высокий Суд и Суд Короны[70], обязательны для нижестоящих судов, но не связывают вышестоящие.
Начиная с 70-х гг. XX столетия серьезную конкуренцию общему праву начинает составлять статутное право, особенно в сфере международной торговли, что во многом обусловлено вступлением Великобритании в 1972 г. в Европейское экономическое сообщество.
Вторым значительным представителем этой группы являются Соединенные Штаты Америки. В отличие от Великобритании прецедентное право США имеет ряд особенностей:
