Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе - Арон Яковлевич Гуревич
Эта черта мышления варваров постоянно проявляется в записях обычного права. В высшей степени показательно, что германские термины (частью латинизированные), нередко встречающиеся в латинских текстах Правд, по большей части обозначают правовые символы и процедуры: включение их в судебники диктовалось, по-видимому, как сознанием невозможности адекватно их перевести, так и нуждой дать всем понятное их обозначение[117].
Нормы права обычно связаны с определенными процедурами и как бы воплощаются в них: с действием, жестами, формулой и т. п. Процедура имеет не меньшее значение, чем сама норма. Именно в этом смысле и можно говорить о крайнем формализме или о ритуальности варварского права. Нарушение предписанного ритуала, отход от раз навсегда установленного процедурного шаблона сводит на нет действенность правовой нормы. В абстрактном виде, вне этой процедуры такая правовая норма не мыслится в варварском обществе. Более того, мы испытываем побуждение сказать, что процедура играет даже большую роль, чем сама норма. В самом деле, можно представить себе случай, когда акт установленного ритуала, влекущего определенные правовые последствия, приводит к этим последствиям несмотря на их противозаконность и нарушение нормы, которую акт должен был «оформлять». Именно это наблюдается при анализе титула XXVI «Салической Правды» «О вольноотпущенниках». Речь идет об отпуске на волю чужого лита или раба: злоумышленник освободил «через денарий, в присутствии короля» не принадлежавшего ему зависимого человека. Акт явно незаконный, уличенный преступник карается уплатой большого штрафа и возмещения. Но тем не менее отпущенный им лит или раб не может быть возвращен в свое прежнее состояние, и вопрос о возврате его «законному господину» даже не возникает; возвращаются ему лишь вещи лита и взыскивается возмещение за причиненный ущерб. Очевидно, процедура отпуска, сопровождавшаяся всеми формальностями и произведенная к тому же перед лицом главы племени, не может быть отменена, и ее последствия для статуса отпущенного на волю лита (или раба) неупразднимы[118], хотя налицо — злостное нарушение права собственности господина на принадлежавшего ему несвободного. Норма нарушена, но восстановить ее в данном случае невозможно, — и не только потому, что в отпуске на волю участвовал сам король, но прежде всего потому, что ритуальное действие вообще необратимо! Все сделки, заключенные при соблюдении соответствующих норм, считались нерушимыми.
Однако утверждение о том, что процедура важнее нормы, вряд ли было бы точным: предполагается при этом, что норма и процедура представляли собой две различные категории. В действительности же скорее нужно мыслить себе дело так, что юридическая норма не существовала без соответствующего символического сакрального акта, они составляли единство, которое в только что приведенном случае было нарушено. В абстрактном виде, вне этой процедуры, такая правовая норма невозможна в варварском обществе, и несоблюдение процедуры при совершении действий, которые требовали ее применения, каралось[119]. Норма и процедура настолько срослись (правильнее сказать: не были расчленены и дифференцированы) в сознании варваров, что в записях обычного права сплошь и рядом излагаются вообще не нормы права, а те поступки и ритуалы, в которых эти нормы реализуются. По-видимому, сакральным характером формальных актов, применявшихся варварами, объясняется то, что каралось не только их нарушение, но и применение их без надобности.
Второе. Процедуры, зафиксированные в Правдах, в отличие от материальных сделок, которые они «оформляют», вряд ли могут быть вполне удовлетворительно и правдоподобно объяснены. Разумеется, возможны всяческие попытки их толкования. Так, предполагают, что разламывание и разбрасывание ветвей при отказе от родства было связано с представлением о том, что родственные отношения подобны побегам растения[120]. Высказывалось мнение, что процедура бросания горсти земли символизировала передачу дома тем лицам, в кого неплатежеспособный преступник бросает прах, собранный в четырех углах его жилища, а прыгание его через изгородь означает отказ от всех прав на усадьбу[121]. Но все эти толкования спорны и недоказуемы. Почему при получении согласия на брак с вдовой жених должен предлагать сородичам ее умершего мужа именно три равновесных солида и один денарий и почему эта процедура[122], как и процедура передачи имущества, должна совершаться в судебном заседании лишь после того как три человека предъявят три иска[123]? Почему принятие на собрании решения, которое должно было обладать нерушимой силой, выражалось в потрясании всеми его участниками оружием[124]? Почему при ряде процедур было необходимо наличие щита[125]? Почему кредитор, обращающийся за помощью к графу для взыскания долга у человека, упорно отказывающегося его возвратить, должен был держать в руках стебель[126]? Почему передаваемое в другие руки имущество символизировалось опять-таки стеблем, причем владелец бросал его в полу посредника, а тот затем в свою очередь бросал этот стебель в полу наследника? Почему лицо, передававшее имущество, должно было пригласить к себе в дом троих или более гостей и угощать их овсянкой, после чего они считались законными свидетелями, и затем другие три свидетеля были обязаны на публичном собрании рассказать обо всем этом и о том, что гости после угощения «благодарили его за прием»[127]? Можно без конца задавать подобные же вопросы и строить более или менее остроумные и правдоподобные догадки по этому поводу.
Предлагаемые современным человеком объяснения судебных процедур и обычаев, принятых у варваров, неизбежно носят рационалистический характер; самая потребность найти какое-либо их истолкование, основанное на здравом смысле, есть неотъемлемая потребность нашего ума. Но, по-видимому, именно в этом заключена препятствие на пути к такому объяснению. Все упомянутые и многие иные процедуры и обряды, в изобилии упоминаемые в Правдах, не возникали на основе рационально-логических связей того типа, которые создает наше мышление. Они органически связаны с сознанием, которое иначе воспринимало и осваивало мир, нежели сознание человека нового времени.
Более продуктивным нам представляется объяснение применявшихся варварами обрядов, которое пытается связать их с сакральными представлениями, приметами, заклинаниями. Такое истолкование процедуры бросания горсти земли в «Салической Правде» дает Э. Гольдман. Опираясь на многочисленные параллели из истории права и быта варварских народов, он обнаруживает внутреннюю связь между отдельными элементами процедуры chrenecruda: собиранием праха в четырех углах дома, бросанием горсти земли левой рукой через плечо с порога, принесением сакральной клятвы, повторением обряда сородичами, прыганием через плетень, использованием кола, лишением неплатежеспособного убийцы права на защиту своей личности[128]. При таком подходе процедура chrenecruda включается в широкий комплекс символических обрядов и языческих представлений, действительно присущих
