Империя свободы: История ранней республики, 1789–1815 - Гордон С. Вуд
И когда несколько ведомств расходились в понимании основного закона, писал Мэдисон в «Федералисте» № 49, только «обращение к самому народу… может объявить его истинное значение, и обеспечить его соблюдение». Записанные конституции, включая Билль о правах, оставались для Джефферсона и Мэдисона набором великих первопринципов, к которым несколько правительственных ведомств, включая судебную власть, могли апеллировать в тех исключительных случаях, когда они нарушались. Но поскольку ни один из этих департаментов не мог «претендовать на исключительное или высшее право устанавливать границы между своими соответствующими полномочиями», конечной апелляцией в этих квазиреволюционных ситуациях должен был стать сам народ.
Другими словами, многие революционеры и основатели по-прежнему считали, что основной закон, даже если он выражен в писаной конституции, настолько фундаментален, настолько отличается от обычного права, что его применение должно быть, по сути, исключительным и деликатным политическим упражнением, а не частью рутинной судебной деятельности. Именно поэтому многие делегаты Филадельфийского конвента 1787 года относились к судебной нуллификации законодательства с чувством благоговения и удивления, впечатлённые, как и Элбридж Джерри, тем, что «в некоторых штатах судьи действительно отменяли законы, противоречащие Конституции». Именно поэтому многие участники конвента, в том числе Джеймс Уилсон и Джордж Мейсон, хотели объединить судей с исполнительной властью в ревизионный совет (по образцу нью-йоркского) и таким образом дать судебной власти двойное негативное влияние на законы. Они считали, что право одних судей объявлять неконституционные законы недействительными — слишком крайняя, слишком исключительная и слишком страшная мера, чтобы использовать её против всех тех обычных несправедливых, неразумных и опасных законов, которые, тем не менее, не были «настолько неконституционными, чтобы оправдать отказ судей приводить их в действие». Именно поэтому некоторые конгрессмены в 1792 году обсуждали вопрос об установлении регулярной процедуры, в соответствии с которой федеральные судьи должны были официально уведомлять Конгресс о признании закона неконституционным — настолько они были обеспокоены серьёзностью такого действия.
Когда в 1792 году федеральный окружной суд Пенсильвании в деле Хейберна признал федеральный закон о недействительных пенсиях неконституционным на том основании, что он нарушает принцип разделения властей, он сделал это в нерешительной и извиняющейся манере. По словам судей, то, что они сделали, «было далеко не приятно. Быть вынужденными действовать вопреки либо очевидным указаниям Конгресса, либо конституционному принципу, по нашему мнению, столь же очевидному, возбудило в нас чувства, которые мы надеемся никогда больше не испытывать». Конгресс быстро внёс изменения в Пенсионный закон, чтобы избежать кризиса, который мог бы возникнуть, если бы Верховный суд признал закон неконституционным. Одна из газет, выступавшая за судебный контроль в деле Хейберна, тем не менее предположила, что, возможно, перед тем как объявить закон неконституционным, следует проконсультироваться со всеми судьями окружного суда.
Таким образом, все чувствовали, что отмена законодательных актов не может быть обычным делом. Как сказал судья Сэмюэл Чейз в деле «Хилтон против Соединённых Штатов» (1796), если бы конституционность федерального закона была «сомнительной», он был бы обязан «принять конструкцию законодательного органа». В 1800 году в деле «Купер против Телфэра» помощники судьи Бушрод Вашингтон и Уильям Патерсон согласились с тем, что судебный контроль — это исключительное действие, которое должно осуществляться лишь в редких случаях. «Презумпция… всегда должна быть в пользу действительности законов, если обратное не продемонстрировано со всей очевидностью», — заявил Вашингтон. Чтобы Верховный суд «признал какой-либо закон недействительным, — сказал Патерсон, — должно быть явное и недвусмысленное нарушение конституции, а не сомнительный и спорный подтекст».
Таким образом, для многих американцев 1790-х годов судебный контроль существовал, но он оставался экстраординарным и торжественным политическим действием, сродни вмешательству штатов, предложенному Джефферсоном и Мэдисоном в Резолюциях Кентукки и Вирджинии 1798–1799 годов, — к нему можно было прибегать только в редких случаях вопиющих и недвусмысленных нарушений Конституции. Она не должна была применяться в сомнительных случаях неконституционности и ещё не была принята как аспект обычной судебной деятельности.
ИДЕЯ ФУНДАМЕНТАЛЬНОГО ПИСЬМЕННОГО ЗАКОНА, какой бы важной она ни была, сама по себе не могла привести к развитию американского судебного контроля. В конечном итоге необычное для американцев представление о конституции имеет значение не потому, что она написана или что она фундаментальна, а скорее потому, что она действует и рассматривается в обычной судебной системе. Федеральные конституции и конституции штатов Америки могут быть высшими законами, особыми актами народа в его суверенном качестве, но они точно так же, как и низменные законодательные акты, реализуются через обычную практику состязательного правосудия в обычных судах.
Таким образом, источник судебного контроля лежал не в идее основного закона или в писаных конституциях, а в трансформации этого писаного основного закона в такой вид права, который можно было излагать и толковать в обычной судебной системе. Эта трансформация стала возможной благодаря использованию американцами дискреционных полномочий, которыми всегда пользовались английские судьи общего права и их собственные колониальные судьи. Американским юристам был хорошо известен сложный набор правил толкования статутов, которые английские юристы XVIII века, особенно Уильям Блэкстоун и лорд Мэнсфилд, создали для того, чтобы вписать множество запутанных и плохо проработанных парламентских законов в свод общего права. Американские судьи взяли эти правила, которые Гамильтон в «Федералисте» № 83 назвал «правилами здравого смысла, принятыми судами при разработке законов», и применили их как к конституциям штатов, так и к федеральной конституции. По сути, они разрушили существовавшее ранее различие между основным и обычным правом и превратили конституции в разновидность статутов, сверхстатутов, несомненно, но всё же статутов. Теперь американские судьи могли толковать слишком краткие слова Конституции с учётом предмета, намерений, контекста и разумности, как если бы это были слова обычного закона. В результате началось создание особого свода текстовых экзегетических и юридических толкований и прецедентов, которые американцы стали называть конституционным правом.
Рассмотрение Конституции как разновидности закона, который подлежит рассмотрению в обычных судах (а не, как в некоторых других странах, в специальных конституционных судах), позволило американским судьям не только толковать и интерпретировать Конституцию в соответствии с существующими правилами построения законов, но и ожидать регулярного исполнения Конституции, как если бы она была простым статутом.
Последствия этой трансформации были огромны. Как только Конституция стала юридическим, а не политическим документом, судебный контроль, хотя и не верховенство судебной власти, стал неизбежным. Секрет успеха Маршалла в решении по делу Марбери заключался в его бесспорном предположении, что Конституция — это просто закон. Поскольку, по его словам, «говорить, что такое закон, —
