Журнал Компьютерра - Журнал «Компьютерра» N8 от 27 фераля 2007 года

Уже сейчас открыто более 2600 сайтов судов и управлений Судебного департамента. Часть из них находится в стадии заполнения, большинство активно функционирует. В начале 2008 года все суды и управления (отделы) департамента будут иметь свои сайты, хотя наполнение и использование их зависит от готовности того или иного региона.

ЦИФРА ЗАКОНА: Комплексная подстава: Заметки об электронном праве

Автор: Павел Протасов

Начну с небольшого экскурса в историю. Статья за «пиратство» появилась в Уголовном кодексе РФ 1996 года. Однако до начала двухтысячных она практически не применялась. Переломным моментом стоит считать февраль 2001 года. Тогда состоялся семинар для руководителей и следователей прокуратуры, где обсуждались вопросы борьбы с контрафактными произведениями. Выступали представители тех регионов, в которых были хоть какие-то дела по статье 146.

Естественно, практика в разных областях сильно разнилась, однако чуть ли не каждый второй докладчик в качестве основной проблемы применения статьи называл затруднения с определением размеров «крупного ущерба», который нужен для наличия состава преступления. По «имущественным» статьям УК с ущербом все понятно. А вот как определить ущерб от копирования нематериальной информации? Естественно, практика пошла разными путями: кто в лес, кто по дрова… Скажем, юридический советник РАПО предложил методику «сто МРОТ за одну видеокассету» [15, с. 129], подкрепив свои выкладки положениями закона «Об авторском праве и смежных правах». А вот в прокуратуре Москвы крупным считали ущерб, превышающий 500 МРОТ [15, с. 108]. Судья Верховного суда В. В. Дорошков ввел в оборот термин «крупный моральный ущерб» [15, с. 37]. Короче говоря, разброд и шатания…

Поэтому, когда заместитель Генерального прокурора В. В. Колмогоров выпустил информационное письмо [4] по итогам семинара, методике подсчета ущерба было отведено в нем заметное место. Основной идеей подсчета была такова - относить к ущербу все, что только можно, потому что «понятие ущерба в уголовном праве шире понятия убытков по гражданскому праву». Это было что-то новенькое: в общую сумму заместитель Генпрокурора предлагал записать «моральный ущерб», «ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности (ст. 44 Конституции Российской Федерации)», «ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю».

С точки зрения уголовного права это нонсенс. Ни по каким другим составам преступлений понятие ущерба не трактовалось так широко [Статьей 3 УК вообще запрещено применение уголовного закона по аналогии]. Надо сказать, что ГК не знает «имущественного ущерба» вообще: в его 15-й статье вводится понятие «убытков», которые состоят из «реального ущерба» (то есть материальных потерь) и «упущенной выгоды» (то есть доходов, которые были бы получены при нормальном ходе событий). А «моральным», в соответствии со 151-й статьей ГК, бывает только «вред» [Кстати, если верить Гражданскому кодексу (глава 59), то как раз понятие «вреда» шире понятия «убытков»: вред может причиняться, кроме имущества, еще и личности и здоровью гражданина].

Вот и громоздят сейчас суды в приговорах сомнительные юридические конструкции типа «имущественный ущерб в виде упущенной выгоды». Если бы такое сказал студент на экзамене - его бы выгнали за дверь, а в приговор писать - можно. Но если по уголовному делу, например, о краже попросить записать в «крупный ущерб» «упущенную выгоду» или «деловую репутацию», то просьба эта столкнется, скажем так, с непониманием суда. Общая часть УК четко разделяет «имущественный ущерб», «упущенную выгоду» и «моральный вред». И все, что не «ущерб», должно вписываться в гражданский иск, который рассматривается в рамках уголовного дела.

Хороший пример такой надуманной конструкции - фабула дела N82256 по обвинению Т. по статье 146 [8]. Фрагмент, относящийся к ущербу, выглядит так: «Т. совершил незаконное использование объектов авторского права с целью извлечения выгоды, причинив крупный ущерб правообладателю АОЗТ „1С“, официальным представителем которого на территории Саратовской области является ООО „А.“, на сумму 88340 рублей, а также в виде подрыва деловой репутации указанных фирм, являющийся для АОЗТ „1С“ крупным ущербом, поскольку включает в себя не только ущемление имущественных прав и причинение реального материального ущерба законным интересам правообладателей, но и нарушение конституционных прав и охраняемых законами РФ и международными договорами прав, а также подрыв их деловой репутации».

Про «нарушение конституционных прав» - это тоже из письма Колмогорова. Хотя права эти нарушаются любым преступлением (при убийстве, например, нарушается право на жизнь). Особо продвинутые писали что-то о «распространении контрафактных программ, вытеснивших лицензионные», и считали материальным ущербом стоимость непроданных официальным дилером экземпляров. Подход этот сомнителен [И сомнение это, разумеется, должно толковаться в пользу обвиняемого…], поскольку основан на предположении, что покупатель пиратской копии непременно купил бы лицензионный экземпляр. И даже с этим сомнительным предположением получается, что «вытеснять» что-то могут только установленные программы. Но если с пиратского диска устанавливалась всего одна - ущербом считались все остальные, сколько их на том диске было.

Впрочем, в таком подходе есть рациональное зерно: в существующей до сих пор практике единственный случай, когда неполученный доход можно записать в ущерб, - это тогда, когда потерпевший неминуемо должен был его понести. То есть если кто-то воспользовался услугой, но не заплатил, мы можем говорить об ущербе, причиненном тому, кто услугу оказывал. Однако это имеет смысл, когда оказание услуги сопряжено хоть с какими-то затратами. В случае с непотребляемой и нематериальной информацией правомерность подсчета - под большим вопросом. К тому же обладатель пиратской копии не пользуется поддержкой и сервисным обслуживанием производителя, так что, даже если и ставить убытки программистов в зависимость от «украденных» экземпляров программ, - все равно на такую же сумму пираты не наработают.

Пиратству косвенно способствует сам подход к продаже программ, напрямую копирующий методы из «материального мира». Прежде всего это выражается в схеме, при которой вы платите деньги за товар и бесплатно получаете обслуживание. То, что работает с технически сложным товаром, который обслуживать гораздо дешевле, чем купить, напрочь отказывает в случае с программой, с которой все обстоит с точностью до наоборот. Программы потому и «крадут», что их легко «украсть». А то, что легко украсть, - очень трудно защитить. Уже сейчас «война с пиратством» превращается в войну с собственным народом, причем нападающие сами вовсю пользуются контрафактом [Не скажу за другие регионы, а прокуратура той области, в которой я в свое время работал, хоть и обеспечивает работников компьютерами, но вот на софт денег не выделяет. При этом расследуя ту самую 146-ю статью…].

В общем, такой метод подсчета ущерба очень напоминает тот, что был применен Антоном Семеновичем Шпаком в советской киноклассике: «Куртка замшевая… Три!» Так, пожалуй, и будем именовать в дальнейшем: «метод Колмогорова-Шпака».

Правда, в связи с трудностями исчисления «крупного ущерба» он был заменен на «крупный» и «особо крупный» «размеры», которые составили сначала 100 и 500 минимальных размеров оплаты труда, а потом - 50 и 250 тысяч рублей [2]. Короче, теперь «ущерб» подсчитывать не требуется. Тем не менее и сейчас в приговорах по статье 146 это слово частенько мелькают.

Тому есть очень простое объяснение. Дело в том, что письмо Колмогорова - документ не столько правовой (законностью там и не пахнет), сколько политический. Так что никакие изменения в законодательстве влияния на оценку ущерба оказать не могут. Вы скоро в этом убедитесь.

Из более или менее крупных российских антипиратских организаций можно назвать Некоммерческое партнерство «Поставщиков программных продуктов» (www.appp.ru) и «Русский щит». Если первое постоянно устраивает какие-то промо-акции, агитирует за лицензионный софт и разрабатывает методики борьбы с пиратством, которые рассылает по управлениям внутренних дел, то «Щит» не имеет даже своего сайта.

Да и в вопросе уголовного преследования пиратов стратегия «Русского щита» в корне отличается от НП «ППП»: его президент Юрий Злобин в интервью так и говорит, что силовые акции для их организации - это крайняя мера [12]. Зато НП «ППП», наоборот, активно использует государственный репрессивный аппарат для защиты своих интересов. Скажем, из 528 дел по статье 146, возбужденных в 2004 году, 323 - за программы членов Партнерства. Из дел за первый квартал 2005 года - больше половины по заявлениям «1С» и партнеров [10] («1С» - один из учредителей этой конторы).