Михаил Якушев - Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве

136

April Mara Major — известный в США специалист в области "цифрового права", адвокат и член исследовательской группы по изучению Интернета Федеральной комиссии по торговле (FTC).

137

Major A.M. Norm Origin and Development in Cyberspace: Models of Cybernorm Evolution // Washington University Law Quaterley. 2000. Vol. 78:59. P.70.

138

См.: Major A.M. Op. cit. P.76.

139

Своей популярностью Интернет обязан запуском в начале 90-х гг. так называемой Всемирной паутины (World Wide Web), которая предоставила в распоряжение пользователей возможность поиска информации с помощью гиперссылок (hyperlinks) и удобный графический интерфейс (GUI или Grafical User Interface). С этого момента коммуникация через Сеть стала простой и доступной, т.е. больше не требовала специальных знаний или навыков.

140

Функция выражения лица (улыбки, ироничной или приветливой, печали или порицания) при разговоре вполне очевидна, однако в Сети проявление эмоций затруднено ограничениями, которые накладывает способ общения в форме обмена письменными сообщениями. Сетевое сообщество нашло свой выход из ситуации. К примеру, в переписке по e-mail, а также в других коммуникациях в киберпространстве (таких как группы новостей или он-лайн конференции) своего рода обычаем стал подчеркнуто разговорный стиль, реализуемый посредством "эмоциональных символов" (emoticons). В качестве другого примера можно привести использование псевдонимов. Самыми обычными причинами, по которым автор предпочитает выступать под вымышленным именем, являются желание избежать предвзятого мнения со стороны читателей или возможной идентификации со стороны близких и друзей. Сетевые авторы могут преследовать те же цели, однако в большинстве случаев речь идет о совершенно иной причине — вымышленное имя является принятым и ожидаемым поведением в пределах виртуального пространства.

141

См.: Major A.M. Op. cit. P. 90.

142

Engel Ch. The Role of Law in the Governance of the Internet // Max-Planck-Projektgruppe "Recht der Gemeinschaftsgьter". Bonn, N 13, 2002. P.4.

143

Первая поправка (First Amendment) к Конституции США, принятая в 1791 г. и действительная сегодня ничуть не менее, чем столетие назад, гласит в том числе, что Конгресс не должен издавать ни одного закона, ограничивающего свободу слова и печати. Закон о пристойности в телекоммуникациях был признан не соответствующим Первой поправке и так и не вступил в силу.

144

До настоящего времени Федеральное правительство Германии считает своей обязанностью вести перечни "незаконных" сайтов, которые либо содержат порнографическую информацию, либо пропагандируют насилие, либо, наконец, информируют о неонацистских организациях и их деятельности.

145

Стефанбломе М. Ответственность интернет-провайдеров за нарушение авторского права по немецкому и европейскому праву // Бюллетень по авторскому праву. 2001. Т. XXXV. N 2.

146

Простые каналы связи, согласно Директиве, "состоят в передаче по коммуникационной сети информации, предоставляемой получателем услуг, или в предоставлении доступа к коммуникационной сети". Иначе говоря, это провайдеры услуг в информационном обществе.

147

См.: Perritt H. The Internet is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88. 2000. Текст статьи доступен по адресу: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html (Дата последнего посещения — 20.07.03.).

148

Причиной появления подобного соглашения послужило несоответствие американских стандартов защиты персональных данных стандартам, применяемым в Европе, а предметом соглашения стали условия получения американскими компаниями персональных данных о частных лицах, проживающих в Европе.

149

В 1999 г. между Министерством торговли США и ICANN был подписан меморандум, предметом которого являлась передача управления системой доменных имен (DNS) "частному сектору", или иначе — "приватизация" системы управления доменными именами с целью "повысить конкурентоспособность и способствовать международному участию в ее управлении". Текст меморандума доступен по адресу: http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/icann-memorandum.htm. (Дата последнего посещения — 20.07.03.).

150

Отметим, что возобновившаяся в последние десятилетия научная дискуссия относительно деления любой правовой системы на публичное и частное право, введенного еще Ульпианом (Дигесты 1.1.1.2.), свидетельствует о неоднозначности классического решения данного вопроса. Преобладающая позиция современных юристов заключается в сближении публичного и частного права, провести жесткие границы между которыми становится все труднее. Так же как частная сфера требует публичного регулирования (хотя бы для того, чтобы повысить эффективность торговых операций путем гарантий стабильности права собственности и применения санкций при деликтной или договорной ответственности), публичная сфера в условиях рыночной экономики не может не учитывать динамику частных интересов. См.: Farber D.A., Frickey Ph. P. In the Shadow of the Legislature: the Common Law in the Age of the New Public Law // Mich. L. Rev. N 89. 1991. Р.875, 886.

151

См.: Trachtman Joel P. Conflict of Laws and Accuracy in the Allocation of Government Responsibility // Vand. J. Transnat'l Law N 26. 1994. P.990-991.

152

Johnson D.R., Post D. Law and Borders — The Rise of Law in Cyberspace // Stan. L. Rev. 1996. N 48. Р. 1370.

153

Предписываемая юрисдикция (jurisdiction to prescribe) означает полномочие государства предписать применение своего материального права к определенным лицам и при определенных обстоятельствах. Предписываемая юрисдикция ассоциируется прежде всего с понятием "выбора права" ("choice of law"). Судебная юрисдикция (jurisdiction to adjudicate) означает полномочие государства распространять на определенных лиц и при определенных обстоятельствах действие национальной судебной системы, будь то гражданское, административное или уголовное производство. Данный вид юрисдикции соответствует распространенному понятию "выбора суда" ("choice of forum"). Наконец, исполнительная юрисдикция (jurisdiction to enforce) касается полномочия государства принуждать к соблюдению законов или наказывать за их несоблюдение как посредством исполнительного производства, так и с применением административных мер, полиции и иных внесудебных средств осуществления государственной власти.

154

По законодательству США возврат платежа по кредитной карточке распространяется только на потребителей и не действует в отношении сделок на коммерческой основе. Большинство систем по обслуживанию кредитных карточек специально для сферы электронной торговли приняли правила по защите потребителя путем возврата платежа, который гарантируется вне зависимости от места нахождения клиента. В отличие от США, где от эмитентов кредитных карточек требуют предоставления такой услуги, в Европе соответствующие законодательные предписания отсутствуют. Однако услуга по возврату платежа и здесь получила широкое распространение и является типовым условием при заключении соглашений на обслуживание кредитных и дебетовых карточек. Причина популярности данного механизма заключается в его дешевизне, простоте и быстроте использования. У потребителя отпадает необходимость в поиске адвоката или посредника для разрешения спора. После получения месячного отчета по кредитной карточке ему необходимо только позвонить или написать эмитенту и опротестовать платеж. Все остальные вопросы будут решаться уже между эмитентом и продавцом без участия потребителя и притом бесплатно, т.е. потребитель не уплатит никаких пошлин за урегулирование спора. Обязанность доказывать свою добросовестность (надлежащее исполнение договора) возлагается на продавца, который в случае виновности рискует попасть в "черный список".

155

Perritt H. Op. cit.

156

Тихомиров Ю.А. Коллизионное право. М., 2001. С.333 — 334.

157

Заметим, что в некоторых странах — "пионером" была Аргентина еще в конце 1990-х гг. — право доступа к электронной почте отнесено к фундаментальным правам человека!

158

Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С.125.

159

Там же. С.120-122.

160

Решение о необходимости разработать "правовой инструмент, имеющий обязательную силу" по вопросам материального уголовного права, механизма принуждения и проблеме юрисдикции в сфере компьютерных преступлений было принято в 1997 г. на заседании Экспертной комиссии по преступлениям в киберпространстве (Committee of Experts on Crimes in Cyber-Space) при Европейском Совете. Таким образом, Конвенция явилась результатом почти четырехлетней работы, в которой принимали участие не только эксперты ЕС, но и специалисты из США, Канады, Японии, т.е. стран, не являющихся членами ЕС.