Коллектив авторов - Координация экономической деятельности в российском правовом пространстве
Однако из данного вывода возможны исключения. Но они имеют относительный характер. Например, общепризнано, что поставщик может осуществлять координацию экономической деятельности дистрибьюторов или дилеров; франчайзер в пределах определенных территориальных границ может координировать деятельность франчайзи; основное общество может координировать хозяйственную деятельность своих дочерних компаний. В некоторых случаях координация экономической деятельности осуществляется не в целях удовлетворения интересов координируемых хозяйствующих субъектов, а в целях обеспечения интересов координатора (например, координация деятельности членов группы лиц лицом, исполняющим функции контролирующего центра такой группы). В данных случаях возмездность в обязательстве по координации экономической деятельности как таковая может отсутствовать. Однако это совершенно не означает, что координатор осуществляет согласование действий хозяйствующих субъектов безвозмездно. Он может извлекать косвенную выгоду из такой координации экономической деятельности. Поставщик, например, формирует торговую политику на определенном рынке, увеличивая долю продажи товара через сети дистрибьюторов и дилеров; франчайзер увеличивает объем услуг, оказываемых франчайзи, и расширяет долю своего присутствия на определенном рынке; основное общество, увеличивая эффективность хозяйственной деятельности своих дочерних компаний посредством оптимизации их взаимодействия на рынке, увеличивает долю своего косвенного присутствия на таком рынке и, соответственно, как учредитель, получает большие дивиденды от более эффективной деятельности своих дочерних компаний.
2.2. Понятие «третье лицо» в отношении координации экономической деятельности
1. При определении координатора в варианте антиконкурентной координации экономической деятельности, необходимо, в первую очередь, принимать во внимание, что его фигура определяется, исходя из того, что он сопоставляется с теми хозяйствующими субъектами, согласование деятельности которых предполагается в процессе координации. Роль координирующего субъекта не может исполнять ни один из координируемых субъектов. Координатор должен быть именно третьим лицом по отношению к субъектам экономической деятельности.
В случае если координатором является кто-либо из субъектов конкурентов, речь может вестись о прямой (непосредственной) координации экономической деятельности, под которой следует понимать согласование действий непосредственно самими участниками координации экономической деятельности. Данный вид координации может быть охарактеризован как «прямая (непосредственная) горизонтальная координация». Такая координация может осуществляться в двух вариантах:
1) на основании двухстороннего волесогласования без элементов властных правомочий в составе организационного отношения (например, договор о совместной деятельности, договор простого товарищества, договор доверительного управления имуществом). Такое согласование может иметь как явный (картель), так и скрытый (согласованные действия) характер;
2) на основании имущественных, обязательственных или корпоративных прав с наличием властных правомочий в составе организационного отношения (например, контроль внутри группы лиц, корпоративный договор, договор коммерческого агентирования).
Таким образом, прямая горизонтальная координация, отличительной чертой которой является участие в ее составе только хозяйствующих субъектов-конкурентов, может осуществляться с использованием двух различных способов правового воздействия: 1) координационного (без использования властных правомочий); и 2) субординационного (с использованием правового механизма властного воздействия одного субъекта-конкурента по отношению к другому).
Координация экономической деятельности третьим лицом не может осуществляться в рамках координационного способа правового воздействия, поскольку ее основу составляют властные правомочия, получаемые от координируемых субъектов координатором на различных основаниях. Модель координации экономической деятельности третьим лицом является примером «косвенной (опосредованной) координации экономической деятельности», в которой согласование действий осуществляется на диспозитивных началах не самими хозяйствующими субъектами, а иным лицом.
С точки зрения рыночной структуры такая координация может приобретать признаки «вертикальной» координации, которая предполагает возможность согласования действий вертикально-рыночным субъектом (например, поставщик координирует деятельность различных сетей дилеров или дистрибьюторов). Однако эта рыночная «вертикальность» в данном случае не имеет определяющего характера, потому что на передний план выдвигается «субординационная вертикальность», то есть имеет место вертикально-иерархическая структура властного правоотношения частноправового характера. Наличие у третьего лица властных правомочий в модели координации экономической деятельности играет решающую роль в формировании структуры вертикального подчинения. Потому такую модель координации необходимо именовать – «косвенная (опосредованная) вертикальная координация».
2. Координатор, в роли которого выступает третье лицо, может быть охарактеризован по нескольким основным признакам.
Во-первых, это правовое положение третьего лица. Им может быть как юридическое, так и физическое лицо. П. 14 ст. 4 ЗоЗК не устанавливает никаких ограничений относительно правового статуса координатора. Представляется, что и оснований для установления подобных ограничений не существует и в практическом хозяйственном обороте. Главный критерий, которому должен соответствовать координатор – это его профессиональная компетентность, которая обеспечивает ему достаточный уровень доверия со стороны хозяйствующих субъектов для того, чтобы они признали за ним право выдачи руководящих указаний в свой адрес, а за собой – необходимость их исполнения.
В некоторых случаях роль координатора может исполнять представительский орган управления. В одном из дел судебной практики координация экономической деятельности осуществлялась дилерским комитетом. В связи с этим, учитывая наличие коллегиального координационного органа (дилерского комитета), определяющего порядок и тактику деятельности формально независимых хозяйствующих субъектов, формирование и признание дилерами требований к регионам деятельности, необходимость согласования отгрузок с заявителем, существование и фактическое применение штрафных санкций за нарушение указанных выше требований, суд пришел к заключению, что антимонопольный орган правомерно исходил из возможности возникновения негативных последствий для состояния конкурентной среды[77].
Во-вторых, это соответствие координатора признакам категории «хозяйствующий субъект». В соответствии с редакцией третьего антимонопольного пакета, существенно расширившего круг хозяйственных субъектов в целях применения антимонопольного законодательства, хозяйствующим субъектом признаются: 1) коммерческая организация; 2) некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход; 3) индивидуальный предприниматель; 4) иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии[78], а также в силу членства в саморегулируемой организации (п. 5 ст. 4 ЗоЗК).
Данный критерий является более чем существенным с учетом положения п. 14 ст. 4 ЗоЗК, не признающего координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений. Следует сразу оговориться, что Закон о защите конкуренции в данном случае имеет в виду, что координация экономической деятельности, осуществляемая третьим лицом, находящимся в рыночной структуре на ином уровне канала товарораспределения (рыночная «вертикальность»), не признается антимонопольным законодательством в качестве разновидности правонарушения. Однако хозяйственному обороту широко известны случаи такой координации: координация деятельности дистрибьюторов поставщиком, координация в рамках вертикально-интегрированной некоммерческой корпорации (АКОРТ) и т. п.
Вместе с тем подобный подход ФАС России и законодателя к распространению положений антимонопольного законодательства на профессиональную деятельность физических лиц, осуществляемую на основании государственной регистрации или лицензии, существенно расширяет число случаев координации экономической деятельности, подпадающих под признаки состава административного нарушения в соответствии со ст. 14.32 КоАП РФ. Однако вполне вероятен вариант, когда физическое лицо ведет деятельность по координации экономической деятельности и без соответствующих государственных разрешений и регистрации, и вопрос о правомерности таких действий до настоящего времени остается открытым. В одном из Постановлений ВАС РФ указал, что поскольку внесение сведений в реестр адвокатов субъекта Российской Федерации и выдача адвокатского удостоверения не являются государственной регистрацией в значении, придаваемом Гражданским кодексом Российской Федерации, то адвокаты не являются хозяйствующими субъектами по смыслу п. 5 ст. 4 ЗоЗК и не могут выступать субъектами, деятельность которых может быть скоординирована в силу запрета, установленного ч. 5 ст. 11 ЗоЗК[79].
