Альберт Еганян - Инвестиции в инфраструктуру: Деньги, проекты, интересы. ГЧП, концессии, проектное финансирование
Значимые, но юридически не обязывающие документы
Они известны рынку под многими псевдонимами – соглашения или меморандумы о синхронизации, соглашения о координации, соглашения о реализации и проч. Но суть у них одна и та же. Они подписываются по итогам политически или административно значимого согласования последовательности действий между государством и частником. Особенно часто в тех случаях, когда проект комплексный, когда нет возможности заключения юридически значимого соглашения между сторонами о синхронизации финансовых и фактических действий, и зачастую когда, соответственно, не было и не будет конкурса на выбор частного партнера.
Обычно соглашения по линии «государство – частник» подписываются в тех проектах, которые даже толком не являются ГЧП (хотя и могут так выглядеть внешне). Впрочем, для проектов ГЧП они иногда могут выполнять декоративную функцию или функцию общей синхронизации. В последнем случае соглашения по линии «государство – частник» и «частник – частник» могут быть востребованы в некоторых сложных для структурирования или финансирования инфраструктурных проектов ГЧП.
Второстепенные и переоцененные документы
В принципе, особого смысла в подобных документах квалифицированные участники рынка не видят. В отличие от документов предыдущего подраздела они даже на гарнир к основному блюду не тянут, это лишь веточка укропа на тарелке, положенная туда только для красоты, не имеющая ни вкуса, ни значимости, только слабая эстетика. В неквалифицированных руках такие документы особо ничего не стоят.
К ним обычно относятся такие «исключительно важные документы», как письма о заинтересованности, «комфортные» письма от банков, поставщиков, потребителей, соглашения о намерениях, и ряд иных способов так сформировать «честное пионерское», чтобы потом точно не пришлось нести юридическую ответственность за написанное.
Те, кто подписывает такие «комфортные» письма в адрес проекта, ставят перед собой лишь утилитарную задачу. Это просто маркетинг, цель которого – быть в курсе дела и постоянно фигурировать на радаре проекта. Один приятель из Аргентины метко подметил, что «комфортное» письмо на всякий случай подписывает кто-то, кто стоит в корпоративной иерархии финансового института на один-два уровня ниже, чем тот, с кем вы о таком письме договаривались. Причем такое мог бы сказать любой приятель из любой страны, это практически универсальный подход. Примерно так же дела обстоят и в России.
На каких документах сосредоточиться?
Во всем этом массиве документов легко потерять ориентиры, обратив излишнее внимание на то, что можно сделать после, не сосредоточившись на ключевых позициях, или попросту забыть о чем-то важном.
Как мы говорили ранее, общие контуры проекта и его ключевые параметры уже указаны в конкурсной документации. Но огромное количество сведений в ней не содержится. Кроме того, они могут относиться к так называемой «торгуемой» части конкурсных заявок. Собственно говоря, той, по которой и принимается решение о выборе лучшего предложения от участников.
В итоге действия сторон потенциального конкурса разворачиваются по нескольким фронтам подготовки инвестиционно-юридических документов. Несоблюдение баланса внимания между блоками этих документов может привести к значительному риску провала уже с самого начала проекта.
В первую очередь, как видно из таблицы 27, стоит обратить внимание на собственно конкурсную документацию. Инициатору необходимо внимательнейшим образом сосредоточиться на составлении КД, проработке ее ключевых условий, ключевых соглашений и документов, которые будут входить в массив КД на конкурсе. Значительные усилия стоит тратить на формирование самого офтейкерского пула и документов, его обеспечивающих.
Во вторую очередь нужно отметить, что практически всегда проблемным местом бывает оформление документов для участия в конкурсном отборе. И речь не столько о самой конкурсной заявке, хотя и это многим представляется сложным. В большей степени проблемой является оформление документов и контрактов, которые уже должны быть представлены в составе конкурсной заявки. И практически всегда ускользают от внимания те типы документов, оформить которые именно на данном этапе самое время.
Логика о том, что если выиграем конкурс, тогда и будем тратить ресурсы на подготовку документов, которые не вошли в заявку, а если не выиграем, то и незачем это делать, срабатывает только в одном случае: если такой консорциум не выигрывает конкурс. А вот если вдруг конкурсный «приз» достается ему, то время на оформление документов уже ушло или расходы на их подготовку существенно вырастают.
Даже такие, казалось бы, важные для бизнесменов документы, как акционерное соглашение между участниками консорциума, а также контракты на исполнение тех или иных функций, заключаемые между консорциумом и его акционерами, обычно не то что не заключаются, но даже не всегда доводятся до уровня терм-шитов[54].
Такая документация потому и отнесена к категории «параллельной», что должна быть максимально подробно структурирована наравне с подготовкой заявки на конкурс. Причем тратить на эту задачу нужно не меньше сил и энергии, чем на конкурсную заявку. Но этого пока что не происходит, и победившая сторона начинает судорожно готовить необходимую документацию, а участники победившего консорциума – активно выяснять между собой отношения.
Правда, те, кто оказался в проигрыше, все же сэкономили немного денег, вычеркнув эти задачи из своей повестки дня. По наблюдениям, в большинстве своем, конечно, так себя ведут компании, которые первый раз сталкиваются с проектами ГЧП и инфраструктурными инвестконкурсами.
И наконец, блок документов третьей очереди – это те соглашения, которые исполняются на стадии фактического инвестирования, включая строительство и/или создание объекта, или на стадии его эксплуатации. К такого рода документам можно отнести контракты в формате EPC(M), поставки или, например, подряда или генерального подряда.
Стоит обращать внимание на то, что подобные контракты, вступая в стадию исполнения на более поздних этапах, вполне могут быть заключены ранее (и часто это имеет экономический смысл). Например, сразу после выигрыша конкурса тем или иным участником.
О периоде, в котором целесообразно осуществить заключение таких сделок, мы говорили ранее (он не всегда совпадает с периодом исполнения этих контрактов), но будем к этому возвращаться под иными углами зрения и в дальнейшем.
Не существует никакого единого документа, в котором можно прочитать о том, какие именно формы инвестиционных сделок в сфере ГЧП допустимы, кто их стороны, каковы ключевые параметры, какими документами, имеющими юридическую силу, все это покрывается, каковы практические аспекты содержания таких сделок. Поэтому в настоящем разделе постарался раскрыть некоторые важные детали, влияющие на форму урегулирования отношений между сторонами, способы фиксации их экономического интереса и некоторые иные аспекты инвестиционно-правовых форм реализации проектов инвестиций в инфраструктуру.
Концессионное соглашение
Концессионное соглашение, являясь одним из наиболее известных (не столько по применению, сколько по раскрученности термина) форм проектного соглашения, требует обсуждения в первую очередь. И в основном не из-за того, что концессия становится общеродовым понятием для всех форм ГЧП. Хотя эксперты борются сейчас за выяснение превалирующего статуса того или иного термина: концессия по отношению к ГЧП является аналогом «ксерокса» для всех «копиров» или все же ГЧП – более универсальный термин[55].
Обсуждение необходимо потому, что концессионный механизм – один из наиболее часто обсуждаемых и одновременно один из самых недооцененных на рынке.
Слишком часто складывается ситуация, при которой стороны активно начинают обсуждать возможность реализации инфраструктурного проекта посредством такого ГЧП-механизма, как концессия, но потом, и близко толком не разобравшись в деталях, выносят поверхностное, но зачастую окончательное решение о том, что этот механизм им не подходит. Это постоянная проблема, которая тормозит реализацию многих проектов еще на стадии их «идеологического» конструирования. Ввиду неверного анализа излишние затраты времени на ней могут составлять до одного-двух лет, и это не гипербола.
Не стоит, конечно, утверждать, что концессионный механизм универсален и подходит ко всем ситуациям. Это далеко не так. Вместе с тем ожидаемое рынком принятие в 2015 г. закона о ГЧП существенно увеличивает количество допустимых инвестиционно-правовых моделей и снимает множество ограничений, которые так или иначе присутствуют в концессионном законодательстве. Другое дело, что по большому счету действующая нормативная база в сфере концессий и законопроект о ГЧП рассчитаны на разные типы и классы проектов, а также на различные инвестиционно-правовые формы, поэтому с принятием закона будут деблокированы многие ограничения, существующие для малых и средних категорий проектов.
