Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования

2) обязанность сторон или стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар либо заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом;

3) обязанность одной стороны передать ценные бумаги, валюту или товар в собственность другой стороне не ранее третьего дня после дня заключения договора, обязанность другой стороны принять и оплатить указанное имущество и указание на то, что такой договор является производным финансовым инструментом.

Базовым активом могут являться:

– ценные бумаги;

– товары;

– валюта;

– процентные ставки;

– уровень инфляции;

– официальная статистическая информация;

– физические, биологические и/или химические показатели состояния окружающей среды;

– обстоятельства, свидетельствующие о неисполнении или ненадлежащем исполнении одним или несколькими юридическими лицами, государствами или муниципальными образованиями своих обязанностей;

– договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

– реструктуризация задолженности контрольного лица;

– признание контрольного лица несостоятельным (банкротом);

– действия государственных органов, способных воспрепятствовать исполнению контрольным лицом своих обязанностей;

– иные предусмотренные обстоятельства и значения.[72]

Понятие и признаки срочных сделок, закрепленные в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России «О видах производных финансовых инструментов» используется в целях налогообложения и бухгалтерского учета; применения положений о ликвидационном неттинге при проведении процедур банкротства; регулирования системного риска срочного рынка.

Определения понятий деривативов и их видов, закрепленных в Законе о рынке ценных бумаг и Указании Банка России, не преследует цели правового регулирования прав и обязанностей сторон срочных сделок, отграничения от иных типов договоров. Следует отметить, что этого и не могло быть, поскольку отсутствуют специальные нормы в Гражданском кодексе, хотя бы с отсылкой на указанные нормативные правовые акты.

Чтобы отграничить срочные сделки от иных типов гражданско-правовых договоров, необходимо определить их квалифицирующие признаки.

Как было отмечено в § 1, признаками деривативов с экономической точки зрения являются:

1. цель – хеджирование рисков или спекуляция;

2. производность;

3. срочность;

4. рисковый характер.

Думается, цель использования деривативов не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров, поскольку при определении того или иного типа договора на практике достаточно сложно определить истинную цель, которую преследовал предприниматель.

Другим экономическим признаком деривативов является срочность. Причем имеется в виду не просто тот факт, что дата заключения сделки и дата исполнения сделки не совпадает как минимум на три дня, т.к. это имеет место практически при любой сделке.[73] Смысл срочности заключается в том, что стороны сделки рассматривают период времени с момента заключения до момента исполнения сделки, как условие достижения своих экономических целей (хеджирования или спекуляции). Именно в этот период времени, как правило, стороны сделки реализуют свои экономические интересы, и в большинстве случаев на конечную дату исполнения сделки сторонам уже «безразлична» судьба базового актива. Стоит согласиться с мыслью А.В. Галанова о том, что заключение срочных сделок становится самоцелью; что их исполнение – это исключение, а не правило; что их цель – не купить-продать лежащий в основе сделки базовый актив, а получить доход от колебаний цен на этот актив.[74]

Так, например, по договору купли-продажи продажи стороны могут договориться, что поставка товара будет производиться через месяц (два или три месяца), но из-за этого условия сделка не приобретает характер срочной. Интерес покупателя в таком случае все равно заключается только в приобретении товара, а интерес продавца – в получении платы за товар. Тогда как при заключении срочных сделок стороны ставят цели хеджирования и/или спекуляции и/или приобретения базового актива «по цене сегодня».

На наш взгляд, признак срочности означает не конкретно три дня с момента заключения сделки, а абстрактный период времени, в течение которого изменяется стоимость базисного актива и который выступает условием для достижения целей использования дериватива. Представим ситуации, когда сторона срочной сделки на второй день заключает офсетную сделку и тем самым закрывает позицию по ней, или же на рынке с большой волатильностью[75], в частности, на валютном рынке, предприниматели в течение дня неоднократно открывают и закрывают позиции по деривативам. Таким образом, в определенных случаях даже в период менее трех дней использование деривативов позволяет решать поставленные задачи. Поэтому признак срочности, как его трактуют в экономической литературе или как он закреплен в некоторых нормативных правовых актах, т.е. то, что исполнение договора должно осуществляться не ранее чем на третий день, также не следует считать квалифицирующим признаком срочной сделки как отдельного типа договоров.

На наш взгляд, квалифицирующими признаками деривативов как самостоятельного типа договора являются производность и рисковый характер[76]. Тем самым, чтобы признать ту или сделку деривативом, необходимо, чтобы стороны достигли соглашения как минимум о двух условиях:

1. базисном активе;

2. порядке (формуле и сроках) определения суммы денежных средств, подлежащих уплате стороной (сторонами) договоров, вследствие изменения цены (значения) базисного актива (базисных активов) договоров или наступления события (событий), являющегося базисным активом договоров.

Порядок заключения срочной сделки зависит от того, заключается она на организованных торгах или нет. Большинство биржевых срочныж сделок (срочных сделок, заключаемый на организованных торгах) заключается на Московской бирже. Все биржевые сделки – стандартные, содержание сделок определяет биржа путем утверждения спецификаций на определенный вид договора, являющегося производным финансовым инструментом. Стороны могут определять только цену контракта и количество лотов.

В соответствии с п.1 ст.51.4 Закона о рынке ценных бумаг заключение участниками торгов на организованных торгах договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, допускается при условии, что другой стороной по таким договорам является лицо, осуществляющее функции центрального контрагента. Участник торгов подает заявку на «покупку» или «продажу» контракта, центральный контрагент при наличии заявки противоположной направленности заключает два договора. Один договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «покупку», другой договор заключается с участником торгов, который подал заявку на «продажу». Т.е. де-факто заключается одна сделка, сторонами которой являются участники торгов, а де-юре заключаются два самостоятельных договора, в каждом из которых стороной выступает центральный контрагент. Центральный контрагент «выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам»[77]. Причем центральный контрагент является субъектом инфраструктуры рынка и своих имущественных или иных интересов по заключаемым договорам не имеет (не должен иметь).

Таким образом, по своей экономической сущности цепочка участник торгов – центральный контрагент – участник торгов и два договора представляют собой единую сделку (дериватив). Центральный контрагент здесь выступает всего лишь как связующее звено. С юридической точки зрения имеют место два самостоятельных договора, сторонами которых с, одной стороны, выступают участник торгов (1) и центральный контрагент, а с другой – участник торгов (2) и центральный контрагент. За исключением случаев заключения внесистемных сделок[78], участники торгов вообще не знают, кто контрагент по сделке (в экономическом смысле), хотя и в случае заключения внесистемной сделки заключается два договора с участием центрального контрагента.

Правила организованных торгов и Правила клиринга представляют собой документы, которые утверждаются соответственно организатором торговли и клиринговой организацией и подлежат регистрации в Банке России. Спецификации содержат условия биржевых срочных сделок и утверждаются организатором торговли в соответствии с требованиями Банка России.[79] Правила организованных торгов на срочном рынке ПАО Московская биржа содержат определения Срочного контракта и Срочной сделки. Срочный контракт (контракт) – договор, являющийся в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг производным финансовым инструментом, заключаемый в соответствии с Правилами торгов на условиях Спецификации, Правил торгов и Правил клиринга. Срочная сделка – совокупность Срочных контрактов с одним кодом, заключенных на основании двух встречных Заявок по одной цене (ст.1).