Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования
Среди отечественных кредитных организаций пользуются популярностью договоры процентного свопа. Договор процентного свопа – это договор, по которому одна сторона по истечении определенных промежутков времени перечисляет другой получаемые процентные платежи, начисляемые исходя из фиксированной ставки, в обмен на встречное перечисление от другой стороны также процентных платежей, но исчисляемых по плавающей ставке.[220]
15 ноября 2013 г. на сайте ВАС РФ был опубликован текст проекта Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах», в котором, в частности, указывается, что «при рассмотрении споров из договоров судам следует учитывать, что положения специальных законов и иных правовых актов, регулирующих соответствующие отношения, например, возникающие на финансовом рынке, (в т.ч. связанные с использованием производных финансовых инструментов, выпуском и обращением ценных бумаг, профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, организованными торгами на финансовых рынках), обладают приоритетом перед общими нормами ГК РФ об обязательствах и договорах, а также об отдельных видах договоров лишь при условии, что они приняты в соответствии с ГК РФ и его положения допускают возможность установления иного регулирования законом или – в пределах, предусмотренных ГК РФ и другими законами, – иными правовыми актами (ст.3 ГК РФ)».[221]
Следует отметить, что при отсутствии должного регулирования на законодательном уровне производных финансовых инструментов суды так и поступают. Так, при разрешении споров руководствуются только общими положениями ГК РФ и практически не берут в расчет сложившиеся в финансовой сфере обычаи делового оборота и специфику указанных договоров с точки зрения их правовой сущности.
Например, показательно дело по иску ООО «Агротерминал» к ЗАО «ЮниКредит Банк». Получив от банка валютные кредиты по ставке LIBOR+%, компания одновременно заключила с банком договор процентного свопа. Из условий договора следует, что производится выплата разницы, возникающей в зависимости от колебания референсной ставки, либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой стороны. Если референсная ставка больше фиксированной ставки, то платеж производится ООО «Агротерминал» (истцом) в пользу ответчика, если меньше – то ответчиком в пользу истца.
Референсная ставка определяется один раз в квартал. Референсная ставка привязана к размеру LIBOR.
Когда же конъюнктура на рынке стала невыгодна для ООО «Агротерминал», ООО обратилось в суд с требованием о расторжении договора процентного свопа, ссылаясь на отсутствие неисполненных обязательств друг перед другом, мотивируя это тем, что такие обязательства возникают исключительно в один раз в квартал.
Арбитражный суд первой и апелляционной инстанции поддержал позицию ООО «Агротерминал», ВАС РФ отказал ЗАО «ЮниКредит Банк» в пересмотре дела в порядке надзора.[222]
Такая судебная практика вызвала обоснованное недовольство в среде финансистов.[223] В результате 17 сентября 2013 г. на сайте ВАС РФ появился текст проекта Информационного письма Президиума ВАС РФ «Об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа», в котором содержится иная позиция и подтверждается наличие обязательств в своп договорах: «Законодательством не ограничивается возможность установления взаимного обязательства, по которому окончательная сумма долга и сторона, обязанная уплатить эту сумму, определяются в зависимости от переменной величины на определенную соглашением дату. Такое обязательство возникает с момента заключения сторонами договора».[224]
В проекте Информационного письма Высшего арбитражного суда Российской Федерации содержатся положения, направленные на защиту прав и интересов лиц, не являющихся профессионалами на срочном рынке. Указывается, что сторона, являющаяся в отличие от другой стороны договора профессионалом в сфере финансового рынка, до заключения договора обязана раскрыть контрагенту (не являющимся профессионалом) известную ей информацию, касающуюся экономического и юридического существа и возможных последствий использования соответствующего вида производного финансового инструмента на предлагаемых контрагенту условиях.
Тем самым на одну из сторон договора процентного свопа предлагается возложить не предусмотренные законом дополнительные обязательства. Фактически речь идет об оказании консультационных юридических и финансовых услуг. Возможно, это было логичным и необходимым, если одной стороной договора был предприниматель, а с другой стороны лицо, не являющееся предпринимателем. Но в данном случае в Проекте Информационного письма говорится именно о том, что контрагентами выступают предприниматели.
В связи с этим Ассоциация российских банков (далее – АРБ), Национальная ассоциация участников фондового рынка (далее – НАУФОР) и Национальная валютная ассоциация (далее – НВА) направили в ВАС РФ письмо, в котором высказывают ряд замечаний к проекту Информационного письма ВАС РФ. Так, профессиональное сообщество указывает, что установление обязанности профессионала финансового рынка по раскрытию информации о юридическом существе обязательств из производных финансовых инструментов возлагает на профессионального участника несвойственные ему функции.[225]
В результате было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах»[226], в котором отсутствует указанные выше положения. Указанный проект Информационного письма ВАС РФ на сегодняшний день так и остался проектом. Здесь хотелось бы привести слова Е.П. Губина: «Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса».[227]
Таким образом, действующее законодательство содержит пробелы в правовом регулировании деятельности кредитных организаций на срочном рынке. Во-первых, это касается противодействия недобросовестным практикам поведения кредитных организаций на срочном рынке, а именно неправомерному использованию инсайдерской информации – банковской тайны и манипулированию рынком. П.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации после слов «на основании договоров, заключенных с соответствующими лицами» необходимо дополнить словами «а также в результате предоставления такой информации соответствующими лицами в целях заключения договоров (в том числе, если договор не был заключен)».
Необходимо законодательно закрепить систему правовых норм, регулирующих порядок формирования индикативных ставок, являющихся базовым активом срочных сделок. В ст.5 Закона об инсайдерской информации необходимо расширить перечень действий, относящихся к манипулированию рынком, закрепить право Банка России осуществлять надзор за процессом формирования указанных индикативных ставок.
Во-вторых, это вызвано сложностью привлечения кредитных организаций к ответственности, взыскания убытков, причиненных неправомерными действиями кредитных организаций в качестве участников срочного рынка. Законодательно необходимо закрепить право стороны срочной сделки (например, покупателя фьючерсного контракта), чьи права нарушены, предъявлять гражданско-правовые иски в адрес Центрального контрагента, который, в свою очередь, от своего имени подает иск в адрес другой стороны срочной сделки (продавца фьючерсного контракта) – правонарушителя.
В-третьих, деятельность кредитных организаций на внебиржевом срочном рынке практически не урегулирована правом, в частности, следует на законодательном уровне закрепить права и обязанности сторон по срочным сделкам. Нормы, посвященные срочным сделкам необходимо исключить из ст.1062 ГК РФ, посвященной требованиям, связанным с организацией игр и пари и участием в них. В отдельной главе ч.2 ГК РФ необходимо закрепить общие нормы, касающиеся прав и обязанностей по срочным сделкам, более детальное регулирование должно осуществляться специальным законодательством.
§ 3. Деятельность кредитных организаций в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка
На срочном рынке кредитные организации активно действуют не только в качестве участников рынка, но также и в качестве субъектов инфраструктуры срочного рынка. Кредитные организации на срочном рынке в качестве субъектов биржевой инфраструктуры вправе осуществлять функции брокера, управляющего, клиринговой организации и/или центрального контрагента, депозитария, центрального депозитария, маркет-мейкера, финансового консультанта, в качестве субъектов внебиржевой инфраструктуры – репозитария и расчетного агента.
В связи с тем, что в функционировании срочного рынка большую роль играют кредитные организации, следует согласиться с мнением, что «некоторые рынки, в частности, фьючерсные и опционные, превратились в настоящие межбанковские рынки, точнее, в рынки финансовых посредников»[228].
