Григорий Малов - Кредитные организации на срочном рынке. Вопросы правового регулирования
Сведения должны быть включены в перечень инсайдерской информации, указанный в ст.3 Закона об инсайдерской информации.
В ст.3 Закона об инсайдерской информации говорится, что перечень сведений, являющихся инсайдерской информацией утверждается Банком России применительно к отдельным категориям инсайдеров. Также в дополнение к указанному перечню Банка России, лица, отнесенные законом к инсайдерам, вправе утвердить собственные перечни инсайдерской информации. В соответствии со ст.4 Закона об инсайдерской информации к числу инсайдеров следует относить эмитентов, эмиссионные ценные бумаги которых допущены к торговле на организованных торгах или в отношении эмиссионных ценных бумаг которых подана заявка об их допуске к торговле на организованных торгах.
В соответствии с Указанием Банка России от 11 сентября 2014 г. № 3379-У к инсайдерской информации эмитентов в числе прочего относится информация:
1) о созыве и проведении общего собрания участников (акционеров) эмитента, в т.ч. о повестке дня, дате проведения, дате составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании, а также о решениях, принятых общим собранием участников (акционеров) эмитента;
2) о повестке дня заседания совета директоров (наблюдательного совета) эмитента, а также о принятых им решениях;
3) составляющая годовую или промежуточную (квартальную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность эмитента, в т.ч. его годовую или промежуточную сводную бухгалтерскую (консолидированную финансовую) отчетность, а также содержащаяся в аудиторском заключении, подготовленном в отношении указанной отчетности;
4) о заключении эмитентом договора о стратегическом партнерстве или иного договора, если заключение таких договоров может оказать существенное влияние на цену эмиссионных ценных бумаг эмитента.
Учитывая указанные положения законодательства, представим следующую ситуацию. Банк «А» является участником биржевого срочного рынка, на котором обращаются фьючерсные контракты, базовым активом которых являются акции Публичного акционерного общества (далее – ПАО) «Б». ПАО «Б» обратилось к Банку «А» о предоставлении кредита на инвестиционные цели, например, разработку новых месторождений нефти. Для принятия решения о выдаче кредита, Банк «А» запросил информацию о финансовом состоянии заемщика, протокол заседания общего собрания (или заседания совета директоров) о принятых решениях, о целях получения кредита, о хозяйственной деятельности заемщика. Банк «А» принимает решение выдать кредит и заключает с ПАО «Б» кредитный договор.
В соответствии со ст.9 Закона об инсайдерской информации ПАО «Б» должно внести в свой список инсайдеров Банк «А», направить об этом уведомление Банку «А», бирже и Банку России по его требованию. В соответствии с п.1 ч.1 ст.6 Закона об инсайдерской информации Банк «А» не вправе использовать информацию, предоставленную заемщиком ПАО «Б», для совершения операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б». Одновременно с этим ч.1 ст.10 Закона об инсайдерской информации устанавливает обязанность Банка «А» уведомлять ПАО «Б» и Банк России о заключении сделок, являющихся производными финансовыми инструментами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».
Таким образом, закон запрещает банкам использовать сведения, составляющие банковскую тайну, при торговле биржевыми деривативами. Но, как известно, любой запрет должен быть подкреплен соответствующими санкциями. Так, в соответствии с ч.1 ст.7 Закона об инсайдерской информации, любое лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскую информацию и (или) осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, в частности, административную или уголовную.
За умышленное использование инсайдерской информации для осуществления операций с биржевыми деривативами в зависимости от размера ущерба, который был причинен такими действиями, должна наступать или административная ответственность, предусмотренная ст.15.21 КоАП РФ[192], или уголовная ответственность в соответствии со ст.185.6 УК РФ[193]. Далее возникает вопрос, кто является субъектом указанных составов административного правонарушения и преступления. Следует сразу оговориться, что судебная практика по таким делам еще не сформировалась. Авторы комментариев к УК РФ указывают, что субъектом состава преступления, предусмотренного ст.185.6 УК РФ могут являться только лица, являющиеся инсайдерами.[194] Категории лиц, которые являются инсайдерами указаны в ст.4 Закона об инсайдерской информации.
В рассматриваемой нами ситуации Банк «А» следует рассматривать в качестве инсайдера на основании п.5 ч.1 ст.4 Закона об инсайдерской информации. В связи с этим необходимо отметить, что ФСФР России в одном из писем дала следующие разъяснения: «Таким образом, кредитная организация является инсайдером по критерию, указанному в п.5 ст.4 Федерального закона, только в случае сочетания всех следующих условий:
1. наличие у кредитной организации заключенного договора с юридическим лицом, указанным в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, предусматривающего доступ к инсайдерской информации указанного юридического лица. Обращаем внимание, что Федеральным законом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами не установлен конкретный перечень таких договоров;
2. наличие у кредитной организации фактического доступа к информации юридических лиц, указанных в пп.1-4 ст.4 Федерального закона, отнесенной к инсайдерской в соответствии с собственными перечнями инсайдерской информации таких юридических лиц. При этом фактический доступ означает как непосредственный доступ к документам, содержащим инсайдерскую информацию, так и доступ к их носителям (бумажным, электронным, базам данных, информационным системам, компьютерным сетям и иным носителям). Таким образом, кредитная организация подлежит включению в список инсайдеров юридических лиц, указанных в п.5 ст.4 Федерального закона, в случае сочетания всех указанных выше условий».[195]
Таким образом, Банк «А» в случае неправомерного использования инсайдерской информации, полученной от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б», будет нести административную ответственность, или сотрудники Банка «А» – уголовную ответственность.
Предположим, что Банк «А» отказал в выдаче кредита ПАО «Б» и кредитный договор между ними заключен не был. Тогда, руководствуясь формальными критериями отнесения кредитной организации к инсайдерам, Банк «А» инсайдером являться не будет. Следовательно, не опасаясь юридической ответственности, может использовать инсайдерскую информацию, полученную от ПАО «Б» при совершении операций с фьючерсными контрактами, базовым активом которых являются акции ПАО «Б».
Предположим, что Банк «А» заключил кредитный договор с ПАО «Б» или предоставил банковскую гарантию ПАО «Б»[196]. В целях заключения указанных сделок ПАО «Б» передало банку информацию, в числе которой указывалась информация о совместной хозяйственной деятельности с ПАО «В». Таким образом, фактически Банк «А» получил инсайдерскую информацию не только о ПАО «Б», но и о ПАО «В». Поскольку Банк «А» с ПАО «В» договоры не заключал, он вправе использовать инсайдерскую информацию об ПАО «В» при торговле биржевыми диревативами, базовым активом которых являются акции ПАО «В». Указанные примеры позволяют нам говорить о наличии пробелов в правовом регулировании инсайдерской торговли кредитных организаций на срочном рынке.
Добросовестных участников биржевого срочного рынка в первую очередь волнуют вопросы, кто должен возмещать убытки, причиненные неправомерным использованием инсайдерской информации и в каком порядке взыскивать указанные убытки. В соответствии с п.7 ст.7 Закона об инсайдерской информации «Лица, которым в результате неправомерного использования инсайдерской информации и (или) манипулирования рынком причинены убытки, вправе требовать их возмещение от лиц, в результате действий которых были причинены такие убытки». Следует согласиться с А. Селивановским и Б. Татлыбаевым, которые указывают: «Фактически общие нормы закона об инсайде, устанавливающие обязанность инсайдера возместить убытки, причиненные недобросовестным использованием инсайдерской информации, не подкрепляются никакими нормами законодательства, которые могли бы в полной мере раскрыть и описать сам механизм гражданско-правовой ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации»[197].
В связи с тем, что стороной биржевой срочной сделки всегда выступает центральный контрагент, в вопросе применения гражданско-правовой ответственности возникают следующие проблемы:
Сторона по срочной сделке – лицо, которому в результате неправомерного использования инсайдерской информации были причинены убытки, не имеет договорных связей с лицом, которое неправомерно использовало инсайдерскую информацию.
