Андрей Поляков - Общая теория права. Учебник
§ 4. Виды права
Сделанный выше анализ феномена права приводит к выводу, что право не исчерпывается государственно-организованной формой своего бытия. Право представляет собой универсальное социальное явление, существующее на разных уровнях социального, включая интрасоциальные (например, внутрисемейные, внутригрупповые) и экстрасоциальные (например, межгосударственные) правовые порядки. Оборотная сторона универсализма права – его плюрализм.
Понимание права как многоуровневого и гетерогенного (разнородного) явления характерно для современной, и в частности для социологической, юриспруденции, признающей факт правового плюрализма. Социологически ориентированные правовые концепции исходят из того, что в одно и то же время на одном и том же социальном пространстве могут сосуществовать несколько правовых систем, прежде всего государственная, но наряду с ней и другие, независимые от нее и даже соперничающие с ней. В августе 1997 г. в Москве состоялся XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму, на котором, в частности, утверждалось, что правовой плюрализм сегодня стал общепринятым подходом в сфере юридической практики и теории, который «уничтожил» правовой централизм как научную теорию. В одном из основных выступлений на конгрессе подчеркивалось: «…какими бы ни были наши политические предпочтения, нам всем приходится иметь дело с ситуациями правового плюрализма. Существование иных правовых систем зависит не от факта их признания законами государства, но от эмпирически наблюдаемого факта использования людьми тем или иным образом нескольких систем права, что выражается в их поведении (выделено нами. – Авт.)». Сегодня происходит «осознание возможности существования других, в сравнении с государственными, систем права, которые временами и в некоторых местах могут быть даже более важными, чем государственное право. Из этого отнюдь не вытекает, что законы государства не могут быть абсолютно доминирующими в других местностях и в других сферах социальной и экономической жизни. Но в заключении, что нет нужды заглядывать за пределы законов государства, нет смысла».[36]
Социальное право пронизывает все общество и охватывает самые разнообразные отношения в различных его сегментах и сферах. Специфика его генезиса заключается в том, что в отличие от права государственного, легитимация которого, как правило, связана с официальным опубликованием правовых текстов, легитимация социального права требует более длительных и в определенном смысле более сложных процедур. Становление социального права зачастую осуществляется через конфликт, который в системе права (как и в социальной системе вообще) играет не только негативную, но и позитивную роль. Для социального права, пожалуй, в большей степени, чем для права государственного, характерна «пограничная» ситуация, когда вопрос, с чем социальный субъект имеет дело – с правом или иными социальными отношениями, остается открытым. С этим связано и то обстоятельство, что в социальном праве несравнимо больше «слабых» правовых норм, чем в праве государственном. «Слабые» правовые нормы в отличие от «сильных» имеют латентный (скрытый) правовой смысл, который должен каждый раз специально выявляться в процедуре их интерпретации и последующей реализации. Такие нормы тестируются на социальную легитимацию эмпирически. Они могут быть недостаточно институционализированными вследствие своей аморфной текстуальной формы и соответственно обеспечиваются в большей степени самозащитой, чем организованной социальной защитой. Сказанное имеет непосредственное отношение ко всем разновидностям обычного права, будь это обычай этнический, корпоративный или международный. Соотношение между «сильными» (государственно-установленными) и «слабыми» (непосредственно социальными) правовыми нормами может быть таким же, как между центром и периферией культурного правового пространства (см. об этом главу VII «Правовая культура»).
Социальное право, как и государственное, может быть централизованным (универсальным, публичным) и децентрализованным (партикулярным, частным), официальным и неофициальным.
Социальное право может иметь различные внешние знаковые формы (текстуальные источники права), например, форму мифа, обычая, договора, доктрины, священного писания, правила, нормативного акта, предания, инструкции и др.
Централизованное социальное право существует в догосударственных и современных потестарных обществах (например, отношения, регулируемые правовыми обычаями, табу). Такое право поддерживается и защищается публичной властью общества.
Децентрализованное социальное право существует в различных социальных структурах и соответственно поддерживается и защищается этими структурами. В отличие от централизованного социального права оно не имеет всеохватывающего значения и не распространяется на всех членов социума; оно может иметь признаки как права публичного (административные и уголовные наказания, распространяющиеся, например, на членов потестарной социальной структуры), так и права частного (например, членство в политической партии или религиозной общине, договор помолвки и т. д.).
Существование такого децентрализованного и в то же время публичного права может быть обусловлено различными социокультурными обстоятельствами, в том числе и этносоциальными. Ярким примером является здесь еврейское право. Насчитывающее несколько тысяч лет, оно не исчезло вместе с разрушением древнееврейского государства, а продолжало существовать и развиваться как право самобытное и независимое и после того, как еврейский народ лишился независимости. По свидетельству видного специалиста в этой области М. Элона, в течение многих веков и поколений, находясь в диаспоре, еврейский народ тщательно оберегал свою судебную автономию, и так продолжалось до периода эмансипации в конце XVIII в. «Все гражданские иски, возникавшие между евреями, разбирались независимым еврейским судом, а в некоторых местах в его компетенции были и уголовные дела. Два фактора способствовали этому. Первый – наличие крепкой внутренней дисциплины в еврейских общинах, стремившихся осуществлять и развивать судебную автономию. Второй фактор был сугубо внешним: власти готовы были признать (как это было принято в средние века по отношению к отдельным экономическим, культурным и религиозным группам) внутреннюю автономию еврейских общин. Им было разрешено иметь свои судебные учреждения, школы, синагоги, дома для престарелых, органы самоуправления и т. п. За предоставление этих прав и проявление терпимости к чужеземцам еврейские общины обязаны были выплачивать властям весьма солидные налоги. Кроме того, каждый член общины нес в индивидуальном порядке определенные обязанности перед государством, в котором проживал, – платил налоги, участвовал в его защите от внешних врагов, молился за благополучие властей».[37]
В США, как свидетельствует американский криминолог В. Фокс, и сегодня можно обнаружить ощутимые различия между федеральными законами, законами штата и местными правовыми установлениями, которые в ходу у коренного населения Аляски. Например, индейцы-атапаски, проживающие в форте Юкон, стараются не прибегать к официальным правовым нормам и решают все конфликты и недоразумения между собой. Аналогично поступают и другие общины, где проживают представители коренного населения. В качестве примера можно привести правила, установленные советом селения в общине Венети, в 45 милях северо-западнее форта Юкон:
1) в селении Венети не пьют спиртных напитков, домашнего пива и вина;
2) если человек потребляет спиртное, его следует подвергнуть штрафу в размере 50 долларов; если у него нет денег, он должен рубить лес или выполнять другую работу в пользу общины;
3) при повторном проступке применяется закон штата;
4) при нарушении правила в третий раз человек выдворяется из селения Венети на 2 года;
5) мы не хотим применять законы штата; мы стараемся сами разрешить свои проблемы; но если человек ведет себя слишком вызывающе, мы вынуждены прибегать к законам штата;
6) потребление спиртного до достижения совершеннолетия является противозаконным; если это случится, мы будем применять закон штата;
7) никто не должен стрелять из огнестрельного оружия на территории селения или в его окрестностях;
8) никому не разрешается повреждать или уничтожать чужую собственность; это правило распространяется на личную собственность и строения;
9) не разрешается играть в покер и в кости;
10) лицо, уличенное в том, что оно участвует в азартных играх, всякий раз должно подвергаться штрафу в размере 4 долларов;
