Андрей Поляков - Общая теория права. Учебник
Первичное общество можно определить как исторически сложившуюся целостность людей и их коммуникативных отношений, в рамках которой удовлетворяются основные, жизненно важные, потребности и осуществляется воспроизводство самого общества. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных согласованных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в данном случае совпадают. Процесс становления общества и его институтов неразрывно связан с формированием социальных ценностей, которые становятся ядром социальной культуры. Наличие таких базовых, общесоциальных, ценностей обеспечивает внутреннее единство, солидарность членов общества, несмотря на периодически возникающие противоречия, конфликты, вражду. Поэтому выявление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.
Рассмотренные антрополого-социальные, а следовательно, коммуникативные условия возникновения права подразделяются на социопсихические и социокультурные, которые будут раскрыты в следующем параграфе.
§ 2. Архаичное право
Специфическим феноменом социального мира является долженствование. Его нет в природе, вне человеческого общества. Явления природного порядка таковы, каковы они есть. Например, материя находится в движении не потому, что она должна двигаться, а потому, что это способ ее существования. Должное существует в нормативной форме как адресуемое субъекту правило поведения, которое необходимо исполнить. Это требование должного поведения может быть обращено только к человеку как субъекту, способному свободно и сознательно осуществлять выбор варианта поведения. Вместе с тем должное осознается как обращение ко мне и к Другому, поэтому должное всегда имеет коммуникативную направленность. Следовательно, право как сфера должного, реализуемого в реальном поведении, не имеет бытия вне субъектов, обладающих способностью к коммуникации и создающих право в актах коммуникации. Коммуникативность человека, являющаяся необходимым условием и выражением его бытия, обусловлена присущими ему как социальному субъекту интеллектуальными, эмоциональными и волевыми способностями, а также способностью объективировать свое внутреннее содержание в текстах, предназначенных для передачи другим субъектам. Данные коммуникативные способности, выражающиеся в текстуальной форме, опосредующей коммуникацию, являются социопсихическими условиями возникновения и функционирования права в обществе. Такими социопсихическими коммуникативными условиями правогенеза являются формирующиеся у индивидуумов способности:
1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах, представляющих собой результат интерпретации знаковых форм их выражения – правовых текстов (интеллектуальная способность);
2) признавать их (прямо или опосредованно) в качестве необходимых оснований своих внешних поступков, т. е. совершать акты ценностной легитимации (эмоциональная способность);
3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из них правомочия и обязанности (волевая способность).
Вместе с тем общество как исторически сложившееся единство людей обладает собственной культурой, в которой формируются, закрепляются и передаются последующим поколениям определенные образцы поведения – социальные, в том числе и правовые, нормы. Следовательно, наряду с социопсихическими необходимо выделить также социокультурные условия возникновения права. К социокультурным коммуникативным условиям правогенеза относится наличие в обществе существующих в текстуальной форме общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, способных властно воздействовать на поведение субъектов. Это, в частности, означает, что ничья воля не может действовать (в правовом смысле) непосредственно. Воля всегда объективируется в правовых текстах, которые при их интерпретации выступают в качестве непосредственных первичных источников правовых норм и возникающих на их основе субъективных прав и обязанностей.
В свете вышеизложенного становится понятно, что правовые нормы являются результатом экстернализации, взаимной типизации, институционализации и легитимации поведения самих социальных субъектов, создающих в рамках правовой системы (системы правовых коммуникаций) феномен права. В поведенческом смысле право можно рассматривать как типизированную и общепризнанную (легитимированную) социальную реакцию на нормативные раздражители, объективированные в знаковых (текстуальных) формах.
Исторически формирование права происходило в рамках потестарных (догосударственных) обществ. Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности субъектов) типизированные социально значимые образцы поведения легитимировались, институционально закреплялись (объективировались) и превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.
Правовой мир объективировался с помощью языка и основанного на нем аппарата мышления (когнитивного аппарата). Возникновение «правового» тесно связанно с коммуникативным процессом создания правовых текстов, первыми видами которых были мифы и обычаи, а также с коммуникативным процессом их интерпретации в качестве источников прав и обязанностей человека и общества. Правовой текст – необходимый элемент правовой коммуникации, информирующий субъектов о тех нормах, которые предписываются в качестве общеобязательных. В этом смысле правовой текст является коммуникативно-познавательной единицей. Таким образом, право не существует вне источников права, т. е. вне правовых текстов, точно так же, как оно не существует вне интерпретации правовых текстов, т. е. не преломляясь сквозь структурированное языком человеческое сознание. В конечном счете право – это не некая независимая от человека объективная реальность. Право есть то, что интерпретировано как право. Следовательно, право есть там, где можно сказать, что оно есть. Право есть там, где сказанное может быть понято Другими. Право есть там, где возникает возможность и необходимость коммуникативно действовать в соответствии со сказанным.
Нормы формирующегося потестарного права и способы их реализации в поведении членов первобытного общества были органически связаны с мифологическими представлениями древних людей – фантастическими объяснениями природной и социальной действительности. Мифы обычно излагали сакральную (священную) историю о деяниях сверхъестественных существ (богов), легендарных героев и проявлениях их всемогущества; объясняли происхождение мироздания, а также человека и общества. Передававшиеся в форме устных повествований мифы выполняли и социальные функции, т. е. регулировали разнообразные отношения членов потестарного общества. Поэтому мифы и социальные нормы в таком обществе нерасчленимы.
Примерами общезначимых правил, отражавших особенности первобытной мифологической культуры и связывавших членов потестарного общества взаимными правами и обязанностями, могут служить существовавшие обычаи обращения с предметами родового культа, запрет употреблять в пищу мясо священного животного (тотема) или разбивать являющийся предметом поклонения камень-фетиш, а также запрет использовать тайные силы сверхъестественных существ во вред общественным интересам. Правовые правила обрядового, культового назначения тесно переплетались с правилами, регулировавшими кровно-родственные отношения. Примером таких правил является запрет на кровосмешение, которое, по существовавшим поверьям, оскорбляло духов и навлекало бедствия на всю общину. Сакральный характер могли иметь обычаи общинного землепользования, внутрисемейного разделения труда и его продуктов, правила охоты, нарушение которых рассматривалось как святотатство, а также обычай мести – обязанности, возлагавшейся на родственников убитого, и др. Общественная значимость сформировавшихся обычаев, передававшихся от поколения к поколению в устной традиции, определяла их общеобязательный характер: их предписаниям должны были следовать все члены потестарного общества.
