Алексей Егоров - Сравнительное правоведение
Сама внутренняя система законов специфична в различных правовых системах. Так, в Испании выделяют базовые и органические законы, в Италии – кодексы и специальные законы, которые должны конкретизировать, дополнять кодифицированные акты. Подобного рода анализ проводится на уровне конкретных правовых систем, входящих в романскую семью права. Мы же принципиально отмечаем, что общность законов как источника континентального права выражается в общности их внешнего проявления: структуры, формы существования в правовой системе, принципиальной классификации в виде конституционных законов, кодексов и текущего законодательства. Данные элементы подлежат непосредственной и первичной оценке при анализе источников романо-германской формально-правовой общности.
Вторым по значимости источником права романо-германской семьи является обычай, отнесение которого к группе законодательных источников обусловлено его нормативным закреплением в праве многих государств. Так, в законодательствах Швейцарии и Греции закон и обычай имеют одинаковую юридическую силу, а в Австрии и Италии многие нормы содержат прямую отсылку к обычаю, если сам закон то или иное явление прямо не регулирует. Такие подходы имеют место по причине того, что, отдавая нормативное регулирование определенного явления в ведение обычая, закон полагается на его традиционный авторитет. На различных этапах эволюции правовых систем обычай санкционировался в национальное право и, по сути, принимал законодательную форму. Особенно интенсивно этот процесс происходил в XVII–XVIII вв. В XX в., когда право начали понимать как «продукт народного духа», не ставшие законом обычаи приобрели особую силу авторитета. В дальнейшем эти обычаи стали восприниматься как источник права.
Стоит отметить и тот факт, что нередко обычай несет в себе содержание, противное закону. Считается, что в таком случае он не является источником права, а представляет собой правовой анахронизм, так как противоречит всей системе законодательства. Положительное значение имеет обычай, действующий по принципу «secundum legem» («в дополнение к закону»). Данная разновидность обычая нормативно закрепляется во многих романских системах права. Так, в Италии и во Франции обычай secundum legem официально признан в качестве источника права. Другие разновидности обычая – consuetude praeter legem («кроме закона») и consuetu deadversus legem («против закона»), хотя и не имеют нормативно закрепленного признания, продолжают применяться. Обычаи, действующие «кроме закона», являются самостоятельным источником романского права. Применение разновидности обычаев «против закона» в отдельных законодательствах прямо запрещено. Но это не исключает использования положений данных обычаев теми субъектами правоотношений, которые не связывают себя процедурами государственно-властного правоприменения.
Группу доктринальных источников романо-германского права открывает правовая доктрина. Большое влияние доктрина оказывает на законодателя. По сути, он использует доктринальные подходы, которые исходят не только из эмпирического понимания законодательства, но и из национальных условий его применения. По мнению исследователя Б. Диксона, законодатель выражает лишь те тенденции, которые установлены в доктрине, и нормативно закрепляет ее предложения[95].
Нужно заметить, что, несмотря на обширный перечень литературы по проблемам применения доктрины, однозначное определение самой правовой доктрины так и не выработано. Одни исследователи определяют ее достаточно широко – как целое учение, включающее не только правовые, но и философские компоненты, другие сужают понятие доктрины до уровня комментариев нормативно-правовых актов[96].
Конец ознакомительного фрагмента.
Примечания
1
Gutteridge Н.С. Comparative Law: Introduction to the comparative method of legal study and research. L.: At the University Press, 1949. P. 2–3; Сталеє Ж. Сравнительный метод в социалистической правовой науке // Сравнительное правоведение. М.: Прогресс, 1978. С. 15–53; Сырых В.М. Метод правовой науки: основные элементы, структура. М.: Юридическая литература, 1980. С. 72–84; Grossfeld В. The Strenngth and Weakness of Comparative Law. Oxford: Clarendon Press, 1990. P. 5–13; Cruz P. Comparative Law in a Changing World. L.: Cavendish Pub., 1995. P. 3.
2
Сырых В.М. Указ. соч. С. 358.
3
Gutteridge Н.С. Op. cit. Р. 2–3.
4
Карбонье Ж. Юридическая социология / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Прогресс, 1986. С. 217.
5
Пугинский Б.И. Методологические вопросы правоведения // Правоведение. 2010. № 1.С. 11.
6
Перевалов В.Д. Теория государства и права. М.: Высшее образование, 2005. С. 274–275; Малешин Д.А. Методология гражданского процессуального права // Правоведение. 2010. № 1. С. 69.
7
Общая теория государства и права: учеб, пособие / А.Ф. Вишневский, Н.А. Горбаток, В.А. Кучинский; под общ. ред. В.А. Кучинского. Минск: Амалфея, 2002. С. 14.
8
Юридический энциклопедический словарь. М.: Советская энциклопедия, 1984. С. 350.
9
Давид R, Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М.: Международные отношения, 1997. С. 14; Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М.: Юридическая литература, 1978. С. 12; Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. 1981. № 11. С. 44; Алеш Г. Право и система методов его исследования: автореф. дис… канд. юрид. наук. Л.: ИГиП РАН, 1980. С. 12; Winterton М. Comparative Law Teaching // American journal of comparative law. 1975. № 23. P. 71.
10
Давид R, Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 14.
11
Туманов В.А. Вступительная статья // Очерки сравнительного права. М.: Прогресс, 1981. С. 12–13.
12
Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. 2-е изд., доп. и испр. М.: Высшая школа, 1978. С. 19.
13
Bogdan М. Comparative Law. Stockholm: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994. P. 25.
14
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности): учебник / под ред. В.А. Туманова. М.: Юрист, 2000. С. 34–37; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть: учебник для юридических вузов. М.: Зерцало, 2001. С. 79–81; Cruz R. A modem approach to comparative law. Deventer; Boston: Kluwer, 1993. P. 4–5.
15
Тилле A.A., Швеков Г.В. Указ соч. С. 19.
16
Сабо И. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М.: Прогресс, 1969. С. 166.
17
Kanda A. Zakladni problemy sprovnavani pravnich systemu raznych soustav I I Pravnicke Studie. 1965. № 4. P. 701.
18
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. С. 30.
19
Саидов А.Х. Указ. соч. С. 34.
20
Tokarczyk R.A. General considerations on comparative law // Annales Uni-versitet Mariae Curie-Sklodowska. Lublin, 1991. Vol. 38. S. 275–279; Letowski J. Comparative law science in the so called applied fields of law I I Comparative law review. 1991. № 2. P. 21–24.
21
Hall J. Comparative law and social theory. Baton Rouge: Louisiana State Univ. Press. Kaiser, 1963. P. 2–4.
22
Cruz P. A modem approach to comparative law. P. 4.
23
Merryman J. Comparative Law and Scientific Explanation // Law in the USA in social and technological revolution. Brussells: Emile Bruylant, 1974. P. 85.
24
Wigmore J.H. A panorama of the world’s Legal Systems. Saint-Paul: West Publishing Company, 1928. P. 49.
25
Цвайгерт К., Кетц X Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. / пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998. Т. I. Основы. С. 28–29.
26
Proces-Verbaux des seances: et documents Congres international de droit compare, Paris, 31 juillet – 4 aodt 1900 an / Societe de Legislation compare; secretaire general F. Dagun. Paris, 1905. P. 25, 87.
27
Тилле A.A. Указ. соч. С. 11.
28
Wigmore J.H. Op. cit.
29
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: Изд. Бр. Башмаковых, 1912. С. 16.
30
Pound R. Comparative Law in Space and Time // The American journal of comparative law. 1955. Vol. 1. P. 70.
31
Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 8–9.
